Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 25822 - pubb. 03/09/2021

Spirato il termine per la risoluzione del concordato preventivo è possibile ricorrere al fallimento omisso medio

Tribunale Catania, 11 Febbraio 2021. Pres. Sciacca. Est. De Bernardin.


Concordato preventivo – Fallimento omisso medio – Ammissibilità – Determinazione dell’ammontare complessivo dei debiti



Ove si profili una nuova insolvenza dell'imprenditore rispetto agli obblighi concordatari assunti ovvero rispetto a nuove obbligazioni contratte, l'esercizio dell'iniziativa ex art. 6 o 7 l.f. non può considerarsi preclusa dell'esistenza di un concordato preventivo omologato.

Della determinazione dell'ammontare complessivo dei debiti deve aversi riguardo all'importo così come risultante dalla falcidia concordataria, essendosi ormai cristallizzato l'accordo fra imprenditore e suoi creditori. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Massimario Ragionato


 

IL TRIBUNALE DI CATANIA
SEZIONE FALLIMENTARE

Concordato 15 /2012

Riunito in camera di consiglio, nelle persone dei seguenti magistrati:

Dott. Mariano Sciacca - Presidente
Dott. Fabio Letterio Ciraolo - Giudice
Dott. Lucia De Bernardin - Giudice rel.

SENTENZA

Rilevato che con ricorso depositato il 14 dicembre 2020 ha chiesto la risoluzione del concordato preventivo di * omologato dal Tribunale di Catania il 20 febbraio 2014, nonché -accertata la ricorrenza dei presupposti di cui agli artt. 1, 5 e 15 1.f.- di dichiararne il fallimento;

rilevato che l'istanza si fonda sul dedotto inadempimento alle obbligazioni discendenti dal concordato non avendo esso creditore chirografario ricevuto alcun pagamento, malgrado il tempo trascorso dall'omologa del concordato, rilevato che la società si è costituita deducendo:
i. l'inammissibilità per intervenuto decorso del termine di un anno per la proposizione dell'istanza di risoluzione per inadempimento;
ii. in via subordinata, l'insussistenza del lamentato inadempimento, tenuto conto: da un lato, che: non ha garantito alcun pagamento secondo determinate percentuali e certe scadenze. Le stesse - come a più riprese è dato ricavare dal ricorso per concordato preventivo – vengono solo previste e prospettate, sulla base del rapporto attivo / passivo stimato in proposta ed all'esito ed in dipendenza della liquidazione del detto attivo" (cfr. pag.7 memoria di costituzione, cit.); dall'altro, della persistente realizzabilità delle poste attive, segnatamente: "tenendo conto del totale dei canoni di affitto generati dai due centri commerciali ancora da cedere
iii. in via ulteriormente subordinata, l'insussistenza del requisito dell'importanza del lamentato inadempimento stante: "la già richiamate realizzabilità - a tutt'oggi - delle poste attive consentirebbe – anche secondo l'ipotesi più prudenziale - il soddisfacimento dei creditori chirografari nella riferita misura stimata del 25,41%, prossima alla percentuale stimata in seno al ricorso per concordato preventivo, e pari al 30% per come aggiornata dal Commissario Giudiziale” nell'ambito della relazione ex art. 172 1.f. a suo tempo depositata e che: "lo svolgimento della procedura già di per sé particolarmente complicato, articolato e complesso, è stato reso ancora più arduo e ha richiesto tempi maggiori, in ragione del verificarsi di problematiche di svariata natura e di numerosi avvenimenti gravi ed imprevedibili, che, a vario titolo (per disposizione normativa, o in ragione di provvedimenti giudiziari, o di fatto, etc.) hanno comportato una sospensione a vario titolo delle attività concordatarie e di liquidazione, è certamente da escludere ogni ipotesi di inadempimento rilevante ed ogni conseguente possibilità di invocare la risoluzione del concordato preventivo" (cfr. pagg. 12 e 13 memoria cit.);
iv. quanto all'istanza di fallimento: "l'insussistenza di qualsivoglia squilibrio patrimoniale, elemento quest'ultimo necessario per valutare la sussistenza dello stato di insolvenza, allorquando il soggetto debitore -come è nel caso di specie- si trovi in stato di liquidazione”;

rilevato che il concordato omologato e di cui si chiede la risoluzione prevedeva:
a) La cessione ai creditori di tutti i beni aziendali da effettuarsi a cura di un liquidatore giudiziale, con soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati e del 30,21% di quelli chirografari (cfr. art. 10.1 proposta di concordato, all.3 memorie di replica della società resistente);
b) che: "le cessioni immobiliari possano avvenire entro il 31 dicembre 2013 o, comunque, entro un anno dall'omologazione del concordato (...). Man mano che il liquidatore procederà, poi, alla vendita dei rami di azienda e dei rispettivi beni mobili residui, nonché all'incasso dei crediti, potrà prevedersi a riparti semestrali ai creditori chirografari, fino alla data del 31 dicembre 2015 che in questa proposta viene indicata come data dell'ultimo adempimento del concordato (...) anche ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 186, 3° comma, l.f." (cfr. art.10.2 proposta di concordato, cit.);

ritenuto che alla luce delle espresse previsioni della proposta di concordato in ordine non solo alla tempistica dei pagamenti, ma all'individuazione del termine a quo da cui far decorrere il termine ex art. 186 co.3 l.f., il ricorso per la risoluzione deve essere rigettato per via del decorso del termine annuale di cui all'art.183 co.6 1.f., spirato il 31 dicembre 2016; ritenuto che -a riguardo- non appare condivisibile la prospettazione di parte ricorrente secondo cui. "detta disposizione deve essere interpretata nel senso che, ove il termine in questione non sia stato fissato in modo tassativo (come sembrerebbe nel caso che qui occupa), esso decorre dall'esaurimento delle operazioni di liquidazione che si compiono non soltanto con la vendita dei beni, ma anche con gli effettivi pagamenti (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 20.12.2012, n. 27666)”;

ritenuto, infatti, che la proposta concordataria -come può evincersi dai passaggi innanzi testualmente riportati- ha espressamente previsto oltre che i tempi di adempimento-, anche il momento del decorso del termine per la proposizione della risoluzione, di tal che un'interpretazione come quella proposta oltre a differire potenzialmente sine die il termine per la proposizione dell'istanza di risoluzione-contrasta in maniera espressa con l'accordo concordatario omologato;

ritenuto che l'inammissibilità della risoluzione del concordato elide -in sé- la necessità di verificare la gravità o meno del lamentato inadempimento alle obbligazioni concordatarie;

ritenuto che a fronte dell'espressa richiesta di dichiarazione di fallimento della società- deve essere a questo punto vagliata nel merito la fondatezza dell'istanza di fallimento proposta in uno all'istanza di risoluzione;

ritenuto che l'intestato tribunale aderisce alla tesi maggioritaria nella giurisprudenza di merito secondo cui non è preclusa la dichiarazione di fallimento pur in difetto di risoluzione del concordato preventivo omologato;

ritenuto, infatti, che ove si profili una nuova insolvenza dell'imprenditore rispetto agli obblighi concordatari assunti ovvero rispetto a nuove obbligazioni contratte, l'esercizio dell'iniziativa ex art. 6 o 7 l.f. non può legittimamente considerarsi preclusa dell'esistenza di un concordato preventivo omologato (cfr. sul punto: Cassazione civile, sez.I, 16 maggio 2017, n. 17703 secondo Rep. n. 20070/2021 aeI UZ/03/2 cui: "Nell'ipotesi di impresa già ammessa al concordato preventivo poi omologato, ed in caso di inadempimento dei debiti concorsuali, il creditore insoddisfatto può senz'altro avanzarne istanza di fallimento, ai sensi dell'art. 6 l.fall., a prescindere dall'intervenuta risoluzione del detto concordato, essendo ormai venuto meno - dopo la riforma dell'art. 186 l.fall. introdotta dal d.lgs. n. 169 del 2007 - ogni automatismo tra risoluzione del concordato e dichiarazione di fallimento e dovendo l'istante proporre la domanda di risoluzione, anche contestualmente a quella di fallimento, solo quando faccia valere il suo credito originario e non nella misura già falcidiata", nonché Cassazione civile, sez. VI, 11 dicembre 2017, n.29632 alle cui motivazioni in punto di diritto si rinvia non avendo le parti sollevato alcuna questione che imponga una rivisitazione dei principi ivi espressi);

ritenuto che non vi è contestazione in ordine alla qualità di creditore in capo alla parte istante e, quindi, sull'esistenza di un creditore legittimato ex art.6 1.f.,, avendo parte resistente unicamente lamentato che si tratta di: “creditore rappresentante solo lo 0,09% totale dei debiti concordatari”, circostanza irrilevante per i fini che interessano nella presente sede;

rilevato che ad ogni modo- il ricorso per la risoluzione del concordato e dichiarazione di fallimento è corredato da fatture e documenti di trasporto che comprovano l'esecuzione della fornitura in favore della società in concordato;

rilevato che essendo la società resistente in liquidazione- lo stato di insolvenza va valutato unicamente in relazione alla sufficienza degli elementi attivi del patrimonio sociale ad assicurare l'eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali (cfr. sul punto, da ultimo: Cassazione civile, sez. I, 10 dicembre 2020 n. 28193 secondo cui: “In tema di dichiarazione di fallimento, quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice ai fini dell'accertamento dello stato d'insolvenza deve essere diretta unicamente ad accertare se il patrimonio sociale consenta di assicurare l'integrale soddisfacimento dei creditori, mentre la difficoltà di pronta liquidazione dell'attivo può rilevare in quanto sintomatica di un risultato di realizzo inferiore rispetto a quello contabilizzato dal debitore, così finendo per esprimere valori oggettivamente inidonei a soddisfare integralmente la massa creditoria”, nonché Cassazione civile sez. I, 07/10/2019, n.24948 secondo cui ai fini dell'applicazione della 1. fall., art. 5, la valutazione del giudice che - quando la società è in liquidazione deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l'eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali - non può non tener conto anche delle concrete possibilità di realizzo e della relativa tempistica, non essendo questione secondaria il ritardo spropositato nella realizzazione del proprio credito, da valutarsi a cura del giudice, con giudizio che - quando sia espressamente motivato - si sottrae al controllo delle Corte di Cassazione);

ritenuto che essendo spirato il termine per la proposizione della risoluzione del concordato- ai fini della determinazione dell'ammontare complessivo dei debiti deve aversi riguardo all'importo così come risultante dalla falcidia concordataria, essendosi ormai cristallizzato l'accordo fra imprenditore e suoi creditori (cfr. sull'ormai irretrattabilità dell'importo complessivo del credito falcidiato: Cassazione civile, sez. VI, 05 febbraio 2021, n. 12085; Cassazione civile, sez. 17 ottobre 2018, n.26002 secondo cui: "Qualora il fallimento sia stato dichiarato quando è ancora possibile instare per la risoluzione ex art. 186 1.fall. della procedura concordataria, i creditori non sono tenuti a sopportare gli effetti esdebitatori e definitivi del concordato omologato, a norma dell'art. 184 1. fall., posto che l'attuazione del piano è resa impossibile per l'intervento di un evento come il fallimento che, sovrapponendosi al concordato medesimo, inevitabilmente lo rende irrealizzabile", alle cui motivazioni in punto di diritto può farsi rinvio non avendo le parti sollevato alcuna questione atta a inficiare le considerazioni ivi espresse);

rilevato che il liquidatore ha redatto una relazione sull'attività svolta e sulle prospettive future in cui ha riassunto come da tabella che segue gli attuali elementi patrimoniali di attivo e passivo della società (cfr. pag. 19 rel. a firma datata 21 gennaio 2021, allegata alla memoria di costituzione della società);

COMPONENTI ATTIVO DISPONIBILE omissis Totale attivo disponibile 46.991.996,00
Totale debiti in prededuzione e privilegiati 22.598.277,00
Residuo attivo da destinare a chirografari 24.393.719,00 95.986.952,00
Totale creditori chirografari
Percentuale stimata di soddisfacimento creditori 25,41%

ritenuto che emerge per tabulas che l'attuale: “Totale attivo disponibile" stimato dalla stessa società (indicato quale pari a euro 46.991.996,00) non è in grado di soddisfare integralmente la somma di: da un lato, di: "Totali debiti in prededuzione e privilegiati” (indicati in euro 22.589.277,00); dall'altro, di: “Totale creditori chirografari” (indicati in euro 95.986.952,00) da pagarsi nella misura concordataria falcidiata del 30,21% (che si calcolano quindi nella presente sede in euro 28.997.658,19);

ritenuto, in conclusione, che l'attivo disponibile di euro 46.991.996,00 non è sufficiente a garantire il pagamento dell'importo complessivo dell'attuale indebitamento pari a euro 51.596.935,19;

ritenuto che trattandosi come detto- di società in liquidazione sussiste quindi lo stato di insolvenza e che va dichiarato il fallimento;

ritenuto che non osta alla conclusione che precede quanto affermato dal difensore della società tanto nelle memorie del 23/1/2021, quanto in quelle dell'08/2/2021 secondo cui anche grazie alle sopravvenienze attive rinvenienti dai flussi di cassa legati alla gestione dei centri commerciali, la società in concordato starebbe garantendo al ceto creditorio –segnatamente a quello chirografario una soddisfazione ancora sostanzialmente analoga a quella indicata nella proposta di concordato, peraltro auspicabilmente incrementabile del 2% in ragione di anno;

ritenuto a riguardo- che:
i. la citata difesa riporta a pag. 18 della comparsa del 23/1/2021 un prospetto delle componenti attive e passive che solo apparentemente riproduce quello stilato dal liquidatore -allegato 1 alla medesima memoria- perché riporta come valore del centro commercial euro 35.9000.000, in luogo di euro 31.500.000.000 indicato dal liquidatore senza che -a prescindere da considerazioni in ordine alla potenziale portata decettiva di una simile condotta- sia stata fornita spiegazione in ordine al diverso importo indicato;
ii. la circostanza che la gestione caratteristica in periodo di concordato possa eventualmente nel lungo periodo avvicinare le percentuali di soddisfazione dei creditori a quelle promesse in concordato non può far venir meno (o posticipare sine die) il diritto del creditore di instare per il fallimento del proprio debitore ove ritenga con valutazione sottratta al sindacato del Tribunale sia in ordine alla validità delle ragioni che inducono a proporre l'istanza, sia con riferimento al valore percentuale dell'importo del credito rispetto al complessivo indebitamento dell'imprenditore- che ciò sia maggiormente confacente al suo interesse;
iii. stante la valutazione dell'insolvenza nella sua dimensione oggettiva (che prescinde, quindi, dall'imputabilità alla condotta dell'imprenditore), la circostanza che la liquidazione dell'attivo possa essere stata rallentata (nel passato) da fattori indipendenti dall'attività degli organi concordatari ovvero della società in concordato (id est: sequestri penali, riassetto dell'allocazione degli spazi al fine di una migliore collocazione dei beni sul mercato, effetti micro e macroeonomici legati alla pandemia da COVID19) non elide il fatto che la resistente non prospetta (per il futuro) un riferimento temporale certo (o ragionevolmente tale) per la liquidazione del patrimonio ai fini della soddisfazione dei crediti, dato che oltre a quanto già riferito in ordine allo squilibrio di circa cinque milioni di euro- non consente di formulare una prognosi di insussistenza di stato di insolvenza, non foss'altro che per le forti alee che contraddistinguono i valori delle stime ove proiettate nel lungo periodo che impediscono di considerare sic et sempliciter come valore di flusso finanziario a servizio del debito un valore del patrimonio non ancora liquidato; visti gli artt. 186 co.3 1.f., 1, 5, 6, 9 e 15 1. fall.

P.Q.M.

RIGETTA l'istanza di risoluzione del Concordato Preventivo R.G. n. 15/2012 di , omologato dal Tribunale di Catania in data 20 febbraio 2014;

DICHIARA il fallimento persona del rappresentante legale pro tempore e liquidatore

DELEGA alla procedura il Giudice dott. Lucia De Bernardin;

NOMINA curatori

ORDINA alla società fallita di depositare in Cancelleria, entro 3 giorni, i bilanci, le scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché l'elenco dei creditori.

ORDINA ai curatori di procedere immediatamente all'apposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede dell'impresa e sugli altri beni del fallito.

STABILISCE il giorno 05/10/2021, ore 10:00, che avrà luogo nell'Ufficio del Giudice Delegato, per la verificazione dello stato passivo.

ASSEGNA ai creditori ed ai terzi che vantino diritti reali su cose in possesso del fallito il termine perentorio di giorni trenta prima dell'udienza suddetta, per trasmettere via PEC ai curatori le relative domande di insinuazione. Non esistendo nel fallimento fondi liquidi e disponibili, si autorizza la prenotazione a debito. Dispone che la presente sentenza venga notificata alla società fallita, nonché al commissario giudiziario, comunicata ai curatori ed al ricorrente ed iscritta presso l'Ufficio del Registro delle imprese, ai sensi dell'art. 17 L.Fall.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio dell'11/02/2021

GIUDICE EST
Dott. Lucia De Bernardin

PRESIDENTE
Dott. Mariano Sciacca