Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 24078 - pubb. 11/01/2020.
Ammissione dello stato d'insolvenza, contenuta nella proposta di concordato preventivo
Cassazione civile, sez. I, 11 Aprile 1989, n. 1737. Pres. Bologna. Est. Bibolini.
Ammissione dello stato d'insolvenza contenuta nella proposta di concordato - Confessione vincolante - Configurabilità - Esclusione - Libera valutazione del comportamento della parte - Ammissibilità
L'ammissione dello stato d'insolvenza, contenuta nella proposta di concordato preventivo, non integra confessione vincolante, al fine del riscontro dell'insolvenza medesima quale presupposto per la dichiarazione di fallimento, ma resta liberamente valutabile, ai sensi dell'art. 116 secondo comma cod. proc. civ., come comportamento della parte, idoneo ad offrire elementi presuntivi. (massima ufficiale)
Svolgimento del processo
Con ricorso depositato nella Cancelleria del Tribunale di Matera il 17-4-1985, il sig. F. F. P., qualificandosi imprenditore edile, chiedeva l'ammissione alla procedura di concordato preventivo nella forma dell'art. 160, 2 comma N . 1 L.F., obbligandosi a soddisfare i creditori ipotecari, privilegiati e le spese di procedura per l'intero nonché i creditori chirografari nella percentuale del 50% (la percentuale verrà elevata al 60% in sede di convocazione davanti al Tribunale di Matera) entro un anno dall'omologazione del concordato, oltre agli interessi decorrenti dall'omologazione stessa.
Il proponente offriva a garanzia del concordato la consistenza patrimoniale di tutti i propri beni, il cui valore egli indicava in L. 8.610.000.000 a fronte di un'esposizione debitoria ammessa in L. 3.588.635.915, oltre ad ulteriori L. 100.000.000 maturate per accessori prima della pronuncia del Tribunale.
Il Tribunale di Matera (dopo una dichiarazione di fallimento del sig. F. su istanza di creditori, revocata in fase di opposizione con sentenza 7 - 14-8-75, in quanto nella pronuncia non si era tenuto conto della proposta di concordato, depositata tra la data della decisione del fallimento e la pubblicazione della relativa sentenza) sentiva in Camera di Consiglio il sig. F. P. F. e, provvedendo con sentenza in data 5 - 9-11-1985 in conformità alle conclusioni del P.M., dichiarava inammissibile la proposta di concordato e contestualmente dichiarava il fallimento del sig. F. P. F..
Il Tribunale di Matera, in particolare, riteneva che la forma concordataria prevista dall'art. 160, 2 comma N . 1 L.F. richiedesse, come condizione essenziale ad integrazione della fattispecie, forme di garanzie ulteriori rispetto al solo patrimonio del debitore (garanzie non offerte nella specie), preoccupandosi, inoltre, di puntualizzare che il semplice riferimento alla consistenza patrimoniale del debitore non consentiva di prevedere la tempestiva soddisfazione dei crediti muniti di titoli di prelazione, tenendo anche conto del fatto che il patrimonio del sig. F. era costituito per la maggior parte da beni immobili ipotecati, cui conseguivano prevedibili tempi tecnici lunghi sia per la liberazione dei beni dalle ipoteche, sia per la loro liquidazione.
La predetta pronuncia era confermata dallo stesso Tribunale con sentenza N . 278-86 in data 3-6-86, in fase di giudizio di opposizione, promosso dal sig. F. e celebrato in contumacia del fallimento.
Con atto di citazione notificato il 21-6-1986 il sig. F. P. F. proponeva impugnazione davanti alla Corte d'Appello di Potenza avverso la citata sentenza, ribadendo:
1) L'ammissibilità della garanzia generica costituita dal patrimonio del debitore a fondamento del concordato preventivo con promessa di pagamento, ammissibilità che troverebbe fondamento nella più ampia accezione del termine "garanzia" utilizzato dal legislatore e avrebbe il conforto di analoga possibilità nella correlativa forma del concordato fallimentare;
2) La valutazione sulla possibilità dell'imprenditore di pagare immediatamente e nella completezza i crediti muniti di titoli di prelazione, oltre alle spese, doveva necessariamente susseguirsi, e non fare parte della pronuncia sull'ammissibilità della proposta, essendo diritto dell'imprenditore procurarsi la relativa liquidità nel periodo corrente tra l'ammissione alla procedura e la sentenza di omologazione;
3) Lamentava, inoltre, l'appellante che la dichiarazione d'ufficio del fallimento, susseguente alla dichiarazione di inammissibilità della proposta, con l'automatismo dell'art. 162, 2 comma L.F., comportava l'illegittimità dell'articolo predetto per violazione del diritto della difesa (art. 24 della Costituzione) non essendo ammessa alcuna difesa in ordine alla sussistenza o insussistenza dello stato di insolvenza e dell'art. 111 della Costituzione, in quanto la legge fallimentare avrebbe permesso l'emissione di una sentenza del tutto immotivata sul punto, una volta ritenuto che le ammissioni del debitore nella proposta non costituiscano prova confessoria, vertendosi in materia del tutto sottratta alla disponibilità delle parti.
La Corte d'Appello di Potenza con sentenza N . 127-87 in data 6-5 - 3-6-1987, pronunciando nel contraddittorio delle parti, rigettava l'appello con la compensazione delle spese.
Più particolarmente la Corte di merito rilevava e riteneva:
A) Il diritto della difesa, nella pronuncia di fallimento susseguente alla dichiarazione di inammissibilità del concordato, è garantito dalla convocazione del proponente davanti al Tribunale, cosa nella specie avvenuta all'udienza del giorno 19-10-1985;
B) gli artt. 162, 2 comma e 173 L.F. devono essere interpretati in senso conforme ai principi generali che reggono la dichiarazione di fallimento, una volta rilevato che il concordato preventivo ed il fallimento hanno gli stessi presupposti soggettivi ed oggettivi (qualifica di imprenditore commerciale e stato di insolvenza dello stesso), per cui, pur non richiedendo espressamente l'art. 162 l.f. una motivazione specifica in ordine a detti presupposti, la motivazione sui punti deve ritenersi conseguente ai principi che regolano i provvedimenti giurisdizionali mediante sentenza (art. 132 N . 4 c.p.c.): mancavano, di conseguenza, le stesse situazioni dedotte dall'appellante a fondamento della proposta questione di illegittimità costituzionale dell'art. 162, 2 , L.F.;
C) non è ammissibile una forma di concordato preventivo nella forma della promessa di pagamento, garantito soltanto dalla consistenza patrimoniale del debitore.
Con ricorso per cassazione notificata al curatore del fallimento il giorno 26-10-1987 e depositato il 28-10-1987 il sig. F. F. P. chiedeva l'annullamento della sentenza resa inter partes dalla Corte d'Appello di Potenza ed illustrata la posizione con memoria; proponeva controricorso, poi illustrato con memoria, la curatela del fallimento, previamente autorizzata dal Giudice Delegato con decreto in data 13 novembre 1987.
Motivi della decisione
Il sig. F. P. F. ha fondato il ricorso su due motivi, il secondo dei quali articolato in diverse posizioni, deducendo, in particolare:
I ) la violazione e la falsa applicazione dell'art. 160 - comma 2 N . 1 - Legge Fallimentare;
II) la violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 162 - comma 2 - legge fallimentare; dei principi sulla nozione di insolvenza e sulla non confessabilità di questa; dell'art. 2731 cod. civ.; la violazione degli artt. 132, comma 2, n. 4 e 115 cod. proc. civ.; la violazione dei principi sul diritto di difesa e nullità degli atti in caso di inosservanza. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine a punti decisivi della controversia (art. 360, N . 5 cod. proc. civ.). Eventuale questione di illegittimità, per contrasto dell'art. 162, comma 2 legge fall. con gli artt. 24 e 111, comma 1, Cost..
Con il primo motivo il ricorrente, riproponendo la questione fondamentale dibattuta nelle varie fasi e gradi di giudizio, e segnatamente nel giudizio davanti alla Corte di Appello di Potenza, ribadisce e sostiene l'ammissibilità, in linea di principio e nel caso concreto, di un concordato nella forma prevista dall'art. 160, comma 2 n . 1 Legge Fallimentare, che trovi garanzia unicamente nel patrimonio del debitore proponente, patrimonio che, si badi bene, non viene offerto in cessione ai creditori, secondo la diversa ipotesi dell'art. 160 - 2 co. n . 2 L.F... Non si verte, quindi, in un'ipotesi di concordato misto che, sull'impianto fondamentale dello schema della cessio bonorum, aggiunga elementi di garanzia reale o personale, ma del tipico schema del concordato preventivo con garanzia, ed esclusivamente con garanzia, nel quale peraltro la garanzia stessa non sia costituita da apporti, patrimoniali o di natura obbligatoria, provenienti da terze persone ed offerti dal proponente, ma sia integrata unicamente dalla sussistenza e dall'entità del patrimonio del proponente stesso il quale, pertanto, in tutto l'arco della procedura dovrebbe rimanere nella disponibilità dei suoi beni.
La ragione della ammissibilità della figura concordataria prospettata e concretamente proposta dal sig. F. P. F. ai suoi creditori, viene sostenuta in tesi ritenendo:
a) che il termine "garanzie" usato nel dettato della norma esaminata non è interpretabile in senso proprio e specifico con riferimento ai contratti tipici di garanzia previsti dal codice civile, ma deve incorporare tutti i mezzi e gli strumenti suscettibili della più ampia ed aperta valutazione;
b) che il patrimonio del debitore costituisce, in linea di principio, la fondamentale garanzia di adempimento delle obbligazioni.
c) che ragioni sistematiche, tratte dalla correlazione con il concordato fallimentare in cui la forma di garanzia in esame sarebbe ammessa, avallerebbero la tesi sostenuta.
L'ipotesi in discussione, che ha costituito oggetto di esame in dottrina, con soluzioni in prevalenza orientate nel senso dell'inammissibilità, e che ha avuto accoglimento in pronuncie di alcuni giudici di merito, si propone per la prima volta all'esame di questa Corte.
Lo schema tipico della forma di concordato disciplinata dall'art. 160 - 2 comma - n . 1 L.F. si articola in alcuna fasi essenziali che caratterizzano la fattispecie normativa e che sono vincolate delimitando la libertà del debitore, fasi così riassumibili:
1) la proposta, rivolta dall'imprenditore insolvente ai propri creditori e sottoposta all'esame degli organi di giurisdizione, deve avere ad oggetto il pagamento dei debiti pregressi in determinate quantità (integralmente per i creditori privilegiati, in una percentuale vincolata al minimo del 40% per i creditori chirografari) ed in tempi in parte vincolati per legge (immediatamente dopo l'omologa per i creditori muniti di titoli di prelazione, entro sei mesi per i creditori chirografari, ovvero in tempo superiore con l'offerta di ulteriori garanzie per il pagamento degli interessi);
2) con la proposta il debitore deve offrire serie garanzie reali personali di pagamento dei debiti, secondo le percentuali ed i tempi indicati ed inoltre degli interessi correnti sui crediti chirografari per i termini eccedenti i sei mesi dall'omologazione della proposta.
La stretta correlazione tra adempimento di obbligazioni e garanzia nella struttura della fattispecie secondo il dettato normativo, lascia ragionevolmente ritenere che le garanzie, oggetto dell'offerta contenuta nella proposta del debitore, debbano rientrare nella categoria delle garanzie di adempimento delle obbligazioni.
Quand'anche si possa ritenere che il generico riferimento alle garanzie reali o personali, richiamando due categorie in cui tradizionalmente si suddividono le garanzie del credito, non necessariamente restringa la fattispecie alle situazioni tipiche di garanzie previste dalla legge, secondo il prevalente orientamento dottrinario, occorre pur sempre, per soddisfare il dettato normativo che nella "serietà" della garanzia individua il tratto tipizzante della fattispecie concordataria in questione, che i mezzi offerti dal proponente integrino la funzione di garanzia del credito. Non, quindi, ogni mezzo dalla parte offerto e dalla stessa qualificato come garanzia può essere ammissibile, ma soltanto quei mezzi che, sia pure lasciati alla libera iniziativa ed inventiva del proponente, adempiano una funzione di garanzia del credito. Libera iniziativa, quindi, nell'individuazione del mezzo; vincolatezza, per inerenza alla fattispecie concordataria tipica ed a chiaro dettato normativo, nella funzione che detti mezzi debbano esercitare.
Si tratta, ora, di individuare in linee di principio come possa delinearsi, secondo il nostro ordinamento, detta funzione.
Com'è noto, la normativa codicistica non contiene alcuna definizione o qualificazione generale della garanzia del credito, e della relativa funzione, a differenza del codice civile del 1865 nel quale, all'art. 1964, sembrava sussistere una definizione di garanzia con riferimento all'ipoteca che era qualificata come "un diritto costituito sopra beni del debitore o di un terzo a vantaggio di un creditore, per assicurare sopra i medesimi il soddisfacimento di un'obbligazione". Nello "assicurare", quindi, nel senso di "accrescere la sicurezza" di adempimento di un'obbligazione poteva ritenersi consistere la funzione tipica della garanzia delle obbligazioni.
La stessa qualificazione, peraltro, può trarsi dalla legislazione vigente, prendendo in esame la funzione cui tendono i contratti tipici di garanzia, nei quali la funzione indicata si realizza per espressa previsione e qualificazione normativa.
In tutte le situazioni tipiche di garanzia delle obbligazioni, siano esse di natura reale o personale, la garanzia tende ad "accrescere la sicurezza" in relazione all'aspettativa di adempimento del creditore, diminuendo le correlative situazioni di rischio di inadempimento ed in ciò si realizza la sua funzione.
Accrescimento di sicurezza, peraltro, diminuzione di rischio, sono concetti relativi che, in tanto possono trovare definizione, in quanto si individui una condizione base alla quale ragguagliarli. Detta situazione fondamentale, nel settore delle obbligazioni, non può che essere, nel nostro ordinamento, quella disciplinata, sotto il profilo passivo, dall'art. 2740 c.c., e sotto quello attivo dall'art. 2741 c.c.. La funzione di garanzia delle obbligazioni, quindi, si realizza con i mezzi volti ad accrescere le possibilità di soddisfazione del creditore ed a diminuire la correlativa situazione di rischio, rispetto alla fondamentale situazione di responsabilità del debitore, delineata dalla disciplina generale dell'art. 2740 c.c., ed alla normale situazione di aspettativa del creditore, disciplinata, con norma generale, dall'art. 2741 c.c..
Da questa impostazione, poi, può ulteriormente dedursi che, se la ordinaria e generale responsabilità del debitore costituisce la situazione base cui ragguagliare la funzione dalla garanzia delle obbligazioni, la responsabilità generale non può essere a sua volta qualificata come situazione di garanzia in senso proprio, ed inoltre il patrimonio attuale e futuro del debitore, che di detta responsabilità costituisce l'oggetto costante e necessario, non può per ciò stesso essere considerato mezzo di garanzia delle obbligazioni, in senso funzionale e tecnico.
È pur vero che il previgente codice del 1865, all'art. 1949 costituente l'antecedente storico e l'omologo degli attuali articoli 2740 e 2741 c.c., qualificava i beni del debitore come "garanzia comune a tutti i suoi creditori", per cui la dottrina più antica parlava, con riferimento alla responsabilità del debitore, di "pegno generale" e nella prassi dottrinaria è rimasto l'uso di qualificare l'assoggettamento del patrimonio del debitore alla soddisfazione dei creditori come "garanzia generale". Sintomatico è, però, che l'attuale disciplina degli artt. 2740 e 2741 c.c. qualifichi la responsabilità del debitore al di fuori di qualsiasi riferimento alla garanzia, pur rimanendo, per il vero, una traccia di antiche concezioni nella rubrica del capo V. titolo III, libro IV del codice civile con riferimento alle azioni surrogatoria, revocatoria ed al sequestro conservativo, azioni per le quali la garanzia che tendono ad assicurare (mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale) si identifica con l'integrità patrimoniale del debitore.
Quand'anche si volesse, per prassi e per tradizione, continuare a qualificare il patrimonio del debitore come garanzia generale sulla responsabilità, rimane pur sempre chiaro che nella disciplina generale dell'art. 2740 il termine garanzia individua soltanto l'oggetto generale della responsabilità patrimoniale, mentre la funzione di garanzia delle obbligazioni si definisce come una situazione migliorativa nell'aspettativa, nel rischio e nelle possibilità satisfattive del creditore, rispetto ala generale situazione di responsabilità patrimoniale.
Detto concetto tratto dai precedenti normativi e dalla funzione comune riscontrabile in tutti i contratti tipici di garanzia (ancorché perseguita con diverse modalità), non contrasta con la possibilità che le forme di garanzia acquisibili in un concordato possano esser non tipiche, volta che le atipicità concerne i mezzi, non la funzione in cui essa trova espressione e della quale le situazioni normativamente disciplinate come contratti di garanzia sono indubbia espressione.
D'altronde, passando dall'analisi generale a quella specifica, il fatto che l'art. 160 - 2 comma - n. 1 L.F. preveda, come componente essenziale della fattispecie concordataria, l'offerta di "garanzie reali o personali", richiamando categorie nelle quali rientrano indubbiamente tutte le situazioni di garanzia tipica, richiama altresì necessariamente la funzione svolta dai contratti tipici di garanzia, ancorché attuabile con modalità diverse.
Inoltre, nella sistematica della Legge Fallimentare, il concordato preventivo, individuato quale mezzo per evitare all'imprenditore il fallimento, procedura con la quale ha in comune i presupposti soggettivo ed oggettivo, costituisce per il proponente un beneficio (consistente nell'estinzione delle situazioni debitorie eccedenti la percentuale concordataria) cui deve corrispondere, per i creditori, un corrispettivo beneficio costituito proprio dalla certezza della soddisfazione nei termini temporali e nelle percentuali della proposta, certezza che la legge esprime con la richiesta della "serietà" delle garanzie e che non potrebbe necessariamente derivare dalla esigenza di liquidare un patrimonio, salvo che il patrimonio stesso non sia eccezionalmente già in situazione di totale liquidità (non è questo il caso di specie). Garanzia del credito, infatti, non significa solo sicurezza di capienza, ma anche di tempestività di adempimento (secondo lo stesso dettato dell'art. 160, 2 co. n . 1 che estende la garanzia sia alla percentuale di pagamento, sia ai termini di adempimento), in base al requisito di serietà della garanzia che deve sussistere al momento della proposta (ancorché la realizzazione possa essere successiva) e di cui costituisce, secondo il dettato normativo, condizione la cui sussistenza deve essere valutata dal Tribunale al momento dell'ammissione alla procedura, secondo la disciplina dell'art. 162 L.F..
La pura e semplice consistenza patrimoniale del debitore, quand'anche potesse fornire sicurezza di capienza, non darebbe comunque sicurezza di tempestività di adempimento secondo i termini della proposta, stante la necessità della liquidazione. Nè è accettabile la tesi del ricorrente secondo cui l'eventuale mancato rispetto del termine di adempimento è situazione rilevante solo in fase di esecuzione del concordato, cui sovviene il rimedio della risoluzione (art. 186 in relazione al'art. 137 L.F.). In effetti la forma di tutela della legge offerta ai creditori contro il concordato non idoneamente garantito, è duplice: in via preventiva ed in via successiva. In via preventiva la serietà della garanzia, intesa come espressione di un'offerta che dia certezza, sul piano previsionale, dell'adempimento delle obbligazioni assunte dal proponente nel loro contenuto e nei termini indicati, costituisce condizione, di ammissibilità della proposta, per cui se la certezza dell'adempimento non sussista ab origine, vuoi nella capienza vuoi nella tempestività, la predetta condizione di ammissibilità deve essere considerata insussistente ed il tribunale deve provvedere a norma dell'art. 162 L.F.. Se malgrado le previsioni di serietà della garanzia, l'adempimento non si verifichi, sovviene la tutela risolutoria successiva.
Inoltre, il concordato preventivo, quale procedura concorsuale alternativa al fallimento in presenza di presupposti e condizioni disciplinati tassativamente dalla legge, pur costituendo un beneficio per il proponente che viene sottratto al fallimento, non ha la funzione di sottrarre l'imprenditore al generale principio di responsabilità ex art. 2740 c.c. al quale egli, sul presupposto oggettivo dell'insolvenza, soggiace comunque. Per il fatto stesso della sussistenza dell'insolvenza, il debitore soggiace alla necessaria destinazione del suo patrimonio, e di tutto il suo patrimonio, alla soddisfazione dei creditori, sia che l'insolvenza porti alla concorsualità sistematizzata nel fallimento, sia che si addivenga alla diversa procedura concordataria.
In presenza, quindi, dell'insolvenza e di un patrimonio del debitore, non si hanno che due possibilità realistiche: o il patrimonio ha entità inferiore a quella della massa creditoria, sia pure ridotta nella percentuale concordataria, ovvero ha un'entità superiore (la terza ed astratta ipotesi che l'entità del patrimonio coincida esattamente con le necessità richieste per l'adempimento del concordato, è irreale e meramente ipotetica). Nel primo caso, qualora si intendesse garantire il concordato con il solo patrimonio del debitore, non vi sarebbe comunque certezza di capienza e, quindi, di adempimento; nel secondo caso, pur essendovi certezza di capienza per le percentuali concordatarie (ancorché non per la tempestività di adempimento), vi sarebbe violazione del generale principio di responsabilità. Nell'un caso e nell'altro la forma in esame di concordato sarebbe inammissibile, per violazione di legge, sia essa la disciplina speciale che richiede come condizioni di ammissibilità della procedura speciale la certezza di adempimento, sia essa la norma generale di responsabilità del debitore.
In definitiva, volere ridurre la garanzia del concordato esclusivamente alla esistenza ed alla capienza di un patrimonio rispetto alle percentuali concordatarie, oltre a non corrispondere al concetto tecnico della funzione di "garanzia" proprio del dettato dell'art. 160 - 2 co. - n . 1 L.F., non è comunque concretamente coordinabile con lo schema tipico, e non variabile, del tipo procedurale previsto dalla richiamata disposizione normativa che richiede come condizione, essenziale per inerenza al tipo, la certezza (sia pure sul piano previsionale) del pagamento di percentuali fisse entro termini predeterminati, nell'ambito del generale principio di responsabilità dell'art. 2740 c.c.. Questa è la ragione per cui il legislatore delle procedure concorsuali, qualora il proponente intenda dare certezza di adempimento delle obbligazioni concordatarie con la sola consistenza del proprio patrimonio, ha predisposto la diversa forma dell'art. 160 - 2 co. - n . 2. Nello schema di questa forma concordataria, la certezza di adempimento, sul piano previsionale, è data dal valore del patrimonio del debitore (ed in tale senso si potrebbe parlare di patrimonio come "garanzia", con significato atecnico, secondo la terminologia della prassi recepita dal ricorrente). Peraltro, la necessità della liquidazione patrimoniale che non consente esatte previsioni di adempimento e l'ulteriore necessità del rispetto del generale principio di responsabilità, che non consente al debitore di sottrarre valori patrimoniali alla loro destinazione di soddisfazione dei creditori, ha portato, nella figura, alla previsione delle ulteriori caratteristiche essenziali dello schema consistenti: a) nella destinazione dell'intero patrimonio, e non di parte di esso, alla soddisfazione dei creditori; b) nella determinazione di una percentuale minima di soddisfazione, sul piano previsionale, e non di una percentuale fissa non coordinabile con l'esigenza del rispetto del generale principio di responsabilità; c) nella mancata fissazione di un termine di adempimento, non diversamente coordinabile con le situazioni future ed incerte inerenti alle esigenze della liquidazione patrimoniale. Come correlazione, peraltro, con le necessarie esigenze di chi intenda dare sicurezza di adempimento del concordato con la sola consistenza del proprio patrimonio, a tutela dei creditori la legge prevede la privazione, da parte del debitore, della disponibilità del patrimonio affidandone la liquidazione a particolari organi.
Il patrimonio del debitore, quindi, può ben costituire "garanzia", in senso non tecnico, di adempimento del concordato, purchè, però venga rispettato nella sua interezza il principio generale di responsabilità da cui quel significato del termine di "garanzia" deriva, rispetto che solo nella forma concordataria dell'art. 160, 2 comma n . 2 L.F. può avvenire e non in quella del n . 1 dello stesso articolo. L'imprenditore insolvente, quindi, che intenda evitare il fallimento con un concordato preventivo, volendo limitare l'offerta di sicurezza di adempimento alla constatazione della capienza del suo patrimonio, non ha altro mezzo se non quello del concordato da attuarsi con la cessione dei beni.
Nè si può evitare la apparente rigidità di questa impostazione, richiamando il possibile ricorso, ampiamente ammesso, a forme miste di concordato, e postulando che la forma in esame inserisca nel concordato a pagamento in percentuale il concetto di sicurezza di adempimento (di "garanzia", se si vuole) tipico del concordato con cessione dei beni.
Gli schemi dalla legge previsti per le procedure concordatarie da attuarsi in via preventiva rispetto al fallimento, sono soltanto due: uno, integrato dalla proposta del pagamento di una percentuale fissa in un termine determinato con offerta di idonea garanzia che, sul piano, previsionale, dia certezza di adempimento nella percentuale e nel termine proposto; altro, integrato dalla proposta di cessione ai creditori di tutti i propri beni da parte del debitore proponente. I due schemi, che investono la domanda e la procedura da essa conseguente, sono coerenti con la necessità del rispetto dei principi fondamentali in materia di insolvenza e, nei loro elementi essenziali per il conseguimento del fine proprio di detti tipi procedurali, esulano dalla disponibilità delle parti. Conseguentemente, anche chi intenda fare ricorso ad un concordato misto, deve pur tuttavia fare confluire la sua proposta nell'uno o nell'altro degli schemi tipici, se non altro per le diverse modalità attuative e la diversa disciplina che, in un coordinamento normativo, all'uno o all'altro consegue in caso di inadempimento (art. 186 L.F.).
Il concordato c.d. "misto", quindi, consiste nel fare confluire in uno dei due schemi tipici (cui comunque la proposta di concordato deve corrispondere negli elementi essenziali), elementi caratteristici dell'altro ovvero situazioni di ulteriore vantaggio per i creditori. È il caso, p.e. del concordato con cessione dei beni cui acceda un'ulteriore garanzia di provenienza esterna per consentire la previsione di capienza che il patrimonio del debitore, in quanto tale, non darebbe). Gli elementi che si aggiungono, peraltro, ad uno dei due schemi procedurali tipici, debbono essere coordinabili con i principi fondamentali, con i fini e con gli elementi essenziali di struttura che al tipo procedurale prescelto corrispondono. Non sarebbe così consentito fare passare come concordato misto una cessione dei beni, che peraltro mantenga il debitore nella disponibilità del proprio patrimonio, sol perché la mancata privazione della disponibilità patrimoniale è caratteristica del concordato del tipo garantito.
Su tale base può asserirsi che un concordato nella forma dell'art. 160, 2 comma, n . 1 L.F., nel quale la certezza di adempimento (o se si preferisce, la garanzia di adempimento) debba derivare unicamente dalla consistenza patrimoniale del debitore, non ceduta alla massa dei creditori, non è un concordato misto, ma semplicemente un concordato inammissibile, sia perché non corrisponde ad elementi essenziali del tipo prescelto, essendo espressione di un concetto di garanzia estraneo alla disciplina normativa che prevede il tipo, sia perché violatore del generale principio di responsabilità ex art. 2740 c.c. di cui entrambi i tipi di concordato preventivo costituiscono attuazioni particolari, non deroghe.
Non assume rilievo determinante, infine, al fine di risolvere la questione proposta, il raffronto tra concordato preventivo e concordato fallimentare, nel quale la garanzia, costituita unicamente dal patrimonio del debitore, sarebbe consentita. La possibilità prospettata dal ricorrente non deriva da espresso dettato normativo, ma da interpretazioni di dottrina e da pronuncie di giudici di merito, più che altro ragguagliate alla possibilità di introdurre, anche nel concordato fallimentare, la forma della cessione dei beni, in esso non espressamente prevista. Si tratta, quindi, in un ordine di ragioni parzialmente difformi rispetto all'argomento in esame, nel quale l'elemento correlato della cessione dei beni come forma autonoma di concordato preventivo trova espressa disciplina normativa. Si tratta, comunque ed eventualmente, di un'esigenza di coordinamento interpretativo tra i vari tipi di concordato, non di un argomento risolutivo e contrario alle ragioni già esposte.
Conseguentemente, il primo motivo di gravame deve essere rigettato.
Con il secondo motivo di gravame il ricorrente pone in rilievo:
a) La Corte di merito ha ritenuto che il Tribunale di Matera ha implicitamente considerato sussistenti i presupposti soggettivi ed oggettivi della dichiarazione di fallimento; una motivazione implicita, peraltro, è motivazione inesistente e violatrice della disciplina dell'art. 132, comma 2 n . 4 C.P.C..;
b) nel provvedimento impugnato, dopo essersi escluso il valore confessorio della domanda di concordato, ha riconosciuto valore confessorio, ancorché stragiudiziale, ad uno scritto fatto informalmente pervenire dall'attuale ricorrente alla Corte; detta condotta comporta violazione di legge, per avere ammesso una confessione in materia indisponibile;
c) La decisione impugnata, imperniata su una prova non ritualmente acquisita (lo scritto del fallito di cui al capo precedente), viola la disciplina dell'art. 115 C.P.C..;
d) La Corte di Merito, ritenendo che dalle ricordate note del fallito emergesse la prova di illiquidità del pur cospicuo patrimonio e quindi l'insolvenza, ha motivato in materia erronea in diritto, confondendo i concetti di illiquidità e di insolvenza.
e) in ultima e subordinata ipotesi, qualora la Corte ritenesse, contrariamente alla pronuncia della Corte di Appello di Potenza, che l'art. 162, 2 comma L.F. imponga la dichiarazione di fallimento in caso di concordato preventivo inammissibile, viene proposta la questione di illegittimità della norma in relazione agli artt. 24 e 111, comma 1, della Costituzione.
Sottostante alle varie situazioni in cui si articola il secondo motivo di ricorso, esiste un'affermazione di principio enunciata, e ribadita nella memoria illustrativa; il principio secondo cui l'ammissione della sussistenza dello stato di insolvenza da parte del proponente il concordato, non costituisce confessione. Nessuna questione viene fatta in ordine al presupposto soggettivo comune al fallimento ed al concordato: la qualifica imprenditoriale dello istante; ad esso, peraltro, potrebbe estendersi lo stesso principio.
Il principio è esatto, e come tale è stato affermato nella sentenza impugnata della C. A. di Potenza, in quanto le procedure concorsuali, ed i loro presupposti, attinendo all'ordine pubblico economico, non sono nella disponibilità delle parti (art. 2733 c.c.). Affermare, peraltro, che lo stato di insolvenza, ai fini di una procedura concorsuale, non può puntualizzare che alla condotta della parte, ammissiva di detto stato, non possono ricollegarsi gli effetti tipici della confessione; non si connetto, vale a dire, gli effetti della prova legale, quelli della irretrattabilità (art. 2732 c.c.) e l'inammissibilità della prova contraria. Significa, in definitiva, svincolare il giudice dall'efficacia di una condotta di parte, consentendogli di negare l'inizio di una procedura concorsuale di un insolvente civile ovvero di un imprenditore non insolvente, malgrado l'istanza di questi volta ad ottenere gli effetti del tipo di procedura considerato.
Al di fuori, però, degli effetti della prova legale, sussiste pur sempre la facoltà del giudice di valutare, secondo il suo prudente apprezzamento, la condotta della parte (art. 116, 2 comma c.p.c.) traendo da essa argomenti di prova, equiparabili a fonti di presunzioni semplici o atipiche, sulle quali il giudice ben può basare il proprio convincimento, ancorché gli argomenti di prova costituiscano gli unici elementi di fondamento del suo convincimento (v. Cass. Sent. n . 3800-85; n . 533-82; 5402-80).
In definitiva, quindi, la condotta delle parti e le ammissioni in ordine a situazioni indisponibili, rese sia in cause relativi a queste, sia stragiudizialmente, non possono assumere il valore di prova legale e vincolare la valutazione del giudice, ma possono ben essere assunte dal giudice quali presunzioni ed indizi liberamente valutabili.
Tale è la situazione verificatasi nel caso di specie. Il Tribunale di Matera con la sentenza n . 411-85, dopo avere sentito il sig. F. in camera di consiglio, dava atto dei termini della proposta concordataria depositata dall'imprenditore (termini che prevedano il pagamento dei creditori chirografari dopo un anno dall'omologazione della proposta), dei dati del passivo e dell'attivo enunciati dalla parte, dell'entità dei crediti ipotecari e dei privilegiati e, su tali basi, riteneva e dichiarava espressamente la ricorrenza di tutte le condizioni per la dichiarazione di fallimento secondo il testuale disposto dell'art. 162, 2 comma L.F..
Vi era, quindi, in quella sentenza, una dichiarazione espressa della sussistenza delle condizioni della dichiarazione di fallimento; vi era inoltre, un richiamo delle situazioni, derivanti dalla stessa condotta assunta dalla parte con la presentazione della proposta concordataria e con l'audizione in camera di consiglio, attinenti alle condizioni indicate, situazioni evidentemente ritenute sufficienti elementi di prova dall'organo giudicante, secondo il suo apprezzamento; vi è, pertanto, un'esposizione che consente adeguatamente al ricostruzione dell'iter logico seguito dal giudicante e che venne ribadito dallo stesso Tribunale di Matera nella sentenza n . 278-86 con la quale si definiva la fase di opposizione, e nella quale si dava atto che i presupposti della fattispecie non erano in discussione in quanto riconosciuti ed ammessi dallo stesso opponente.
Vi è stata, pertanto, una costante condotta processuale del sig. F. P. F., sia nell'esposizione della sua situazione economica e finanziaria per richiedere il concordato preventivo, sia nel non contestare i presupposti comuni del concordato preventivo e del fallimento in sede di opposizione, che in base ai principi enunciati ben potevano costituire il fondamento del convincimento del giudice, e che si è costantemente protratta nei successivi gradi di giudizio. Il chiedere, infatti, da una parte la dichiarazione di ammissibilità del concordato preventivo, che ha in comune con il fallimento il presupposto oggettivo dell'insolvenza imprenditoriale, ed il lamentare, d'altra parte, che i giudicanti, negando l'ammissibilità del concordato per carenza di altre condizioni, non abbiano tratto il convincimento della sua insolvenza da elementi diversi rispetto a quelli da lui stesso ammessi (pur senza avere mai negato in fatto di essere insolvente), involge la posizione della parte in una insolubile contraddizione, che trova la sua spiegazione solo nella espressa opinione relativa al carattere non confessorio delle sue ammissioni e nelle conseguenze giuridiche che ne vorrebbe trarre.
Una volta ritenuto che il carattere non confessorio delle dichiarazioni e della condotta del debitore sui presupposti comuni del fallimento e del concordato preventivo, non vincolano il giudice, non essendo prova legale, ma ben gli consentono il libero apprezzamento di detta condotta per l'accertamento di quelle stesse situazioni, finiscono per cadere quelle posizioni del ricorso, connesse al presupposto enunciato.
Cade, di conseguenza, il motivo sopra espresso sub II - a), volta che si chiarisca, in base alle osservazioni svolte, che la implicita valutazione della sussistenza delle condizioni per la dichiarazione di fallimento "senza che si debba necessariamente dare fondamento ad una presunta confessione circa lo stato di insolvenza insito nella domanda di concordato preventivo", (ravvisata dalla Corte di Appello nella sentenza dichiarativa di fallimento), non si riferisce ad una motivazione implicita e come tale carente di nesso logico tra premessa e conclusioni, bensì ad una sintetica esposizione di motivi, sufficiente pur tuttavia a rendere ragione dell'iter logico seguito dal Tribunale di Matera, il quale valorizzando le ammissioni di parte nel suo libero apprezzamento, ha tratto la convinzione della sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi per la dichiarazione di fallimento.
Cade inoltre la situazione sopra indicata sub II - b), in quanto la stessa Corte di Merito ha valutato la condotta processuale del sig. F., non come atto confessorio negano la premessa dell'insussistenza di prova legale, ma come condotta extraprocessuale della parte liberamente valutabile.
Validità assume, per contro, il motivo indicato sub II - c), in quanto la Corte di Appello di Potenza, traendo argomento da un lungo memoriale fatto giungere dalla parte personalmente, ha utilizzato un mezzo processuale non ritualmente acquisito. Ciò malgrado il motivo fornisce per essere irrilevante, trattandosi di elemento aggiuntivo, e non essenziale alla motivazione, che si fonda essenzialmente sul richiamo della valutazione eseguita dal giudice di prima istanza.
Infine, diviene anche irrilevante il motivo sopra indicato sub II - d) che a quello precedentemente esaminato è strettamente connesso. Si ricordi che nei motivi di appello, il sig. F. non aveva espressamente affermato di non essere insolvente (ché altrimenti non avrebbe trovato fondamento il primo motivo volto alla dichiarazione di ammissibilità del concordato preventivo proposto), ma si era lamentato di un ritenuto vizio procedurale. Sul presupposto, infatti che le ammissioni del proponente il concordato non costituissero confessioni, egli traeva il convincimento che il Tribunale, una volta ritenuto inammissibile il concordato per situazioni diverse dalla sussistenza dei presupposti comuni col fallimento, avrebbe dovuto convocare nuovamente l'imprenditore e procedere ad istruttoria sui presupposti del fallimento. Diversamente, sull'automatismo della dichiarazione di fallimento, qualora voluta dall'art. 162 L.F., proponeva questione di illegittimità costituzionale della legge. La Corte di Merito, di conseguenza, non era tenuta a valutare direttamente lo stato di insolvenza, bensì a valutare se la procedura seguita dal Tribunale, il quale non aveva eseguito una seconda convocazione ed aveva utilizzato a fini probatori le stesse situazioni derivati dalla condotta del proponente il concordato, fosse o no legittima.
Una volta che la Corte di Merito aveva ritenuto non necessaria una seconda convocazione, aveva escluso l'automatismo tra dichiarazione di inammissibilità di concordato per insussistenza di condizioni diverse dai presupposti comuni alle due procedure concorsuali e la dichiarazione di fallimento, ed inoltre aveva valorizzato la valutazione data dal Tribunale alla condotta del proponente, il motivo di gravame in Appello aveva trovato la completa risposta. L'avere connesso, infine, al memoriale irritualmente acquisito una valutazione di illiquidità dell'imprenditore costituiva una situazione ulteriore, e non necessaria, che assume lo stesso carattere di irrilevanza già indicato connesso ad altre valutazioni derivanti da detto documento.
Qualora, peraltro diversamente si opinasse sul significato implicito del motivo di appello del sig. F. e del tipo di pronuncia richiesto alla Corte di Merito, non si ravvisa l'errore di diritto in cui sarebbe incorsa la sentenza oggetto di ricorso qualificando come "liquidità" la situazione oggettiva dell'imprenditore, ove si consideri che lo stato di insolvenza non presuppone necessariamente uno scompenso patrimoniale, potendo essa consistere in una situazione di impotenza economica che si realizza quando l'imprenditore non è più in grado di adempiere regolarmente (e cioè con mezzi normali ed a scadenza) le proprie obbligazioni, essendo venute meno le condizioni di liquidità, o di credito, necessarie alla continuazione dell'attività commerciale (vedi Cass. Sent. 24383 n. 2055; Cass, Sent. 21-11-86 n . 6856). La Corte di merito, quindi, ha individuato nella illiquidità l'elemento essenziale del presupposto oggettivo del fallimento, senza incorrere in vizio logico o di diritto.
Per quanto attiene, infine, la questione subordinata sopra indicata sub II - e) deve ritenersi manifestamente infondata la questione di illegittimità dell'art. 162 L.F. in relazione all'art. 24, 2 comma Costituzione, volta che l'infondatezza della questione è stata già ritenuta dalla Sentenza della Corte Costituzionale 27-6-72 n . 110.
Sotto il secondo profilo, ben ha ritenuto la Corte di Appello di Potenza che, in caso di dichiarazione di inammissibilità del concordato preventivo, non vi sia automatismo di dichiarazione di fallimento qualora non sussistano i presupposti comuni alle due procedure concorsuali, per cui anche il provvedimento dichiarativo di fallimento conseguente è soggetto al principio della motivazione come ogni sentenza. È carente, quindi, il presupposto stesso della questione sollevata.
A seguito delle considerazioni svolte, anche il secondo motivo del ricorso, nelle sue varie articolazioni, deve essere rigettato.
Considerando che la questione principale dedotta con il ricorso costituisce situazione nuova sulla quale non sussistono precedenti giurisprudenziali di questa Corte, si ritiene di dovere compensare interamente tra le parti le spese del grado.
p.q.m.
La Corte rigetta il ricorso. Dichiara interamente compensate le spese del grado.
Roma 31-10-1988.