Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 24076 - pubb. 11/01/2020

Potere-dovere del giudice di riscontrare, anche d'ufficio, la sussistenza dello stato d'insolvenza

Cassazione civile, sez. I, 28 Marzo 1990, n. 2539. Pres. Scanzano. Est. Baldassarre.


Fallimento - Sentenza dichiarativa - Opposizione - Appello - Presupposti del fallimento - Accertamento - Poteri del giudice



In Sede di opposizione alla dichiarazione di fallimento, ferma restando l'applicabilità del principio generale sull'Onere delle parti di fornire la prova delle rispettive allegazioni, sussiste il potere-dovere del giudice di riscontrare, anche d'ufficio, la sussistenza dello stato d'insolvenza e di ogni altro presupposto del fallimento medesimo, avvalendosi di tutti gli elementi comunque acquisiti, ivi inclusi quelli relativi alla fase processuale conclusasi con detta dichiarazione; l'ufficiosità del processo si proietta anche nel grado di appello, salvo soltanto le preclusioni verificatesi su punti già decisi con statuizioni non impugnate. (massima ufficiale)


Massimario Ragionato



 


SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

In data 1 dicembre 1974, con scrittura privata autenticata, i soci della Soc. n.c. G. G. e F., esercente industria conserviera in Nocera Inferiore, mentre già pendevano ricorsi per la dichiarazione di fallimento, cadevano le rispettive quote sociali ad Aldo Mariani ed a Vincenzo Iuliano. Con separate dichiarazioni in pari data gli acquirenti davano atto ai venditori delle difformità dei prezzi di acquisto delle quote, impegnandosi a pagarli alle indicate scadenze, sempre che il passivo della società non superasse di oltre cento milioni, per crediti chirografici, quello risultante dalla situazione patrimoniale al 18 ottobre 1974, ed obbligandosi altresì ad estinguere il passivo medesimo, anche mediante concordato preventivo. A ciascuna dichiarazione era aggiunta, a firma di Gustavo S., la seguente dichiarazione: "Per garanzia degli obblighi assunti dai firmatari con la presente e del loro esatto adempimento". Il M., nella qualità di amministratore ed unico socio della S.n.c. (avendo acquistato anche la quota dello Iuliano), proponeva poi concordato preventivo; ma il tribunale di Salerno, ritenute insufficienti le garanzie offerte, dichiarava il fallimento della società, del socio superstite e di quelli deceduti (i sei soci originari della collettiva a base familiare ed lo Iuliano). Il curatore fallimentare ed il creditore Michele Rotondo domandavano, in seguito, l'estensione del fallimento allo S., quale socio occulto ed effettivo acquirente delle quote in luogo di M. e Iuliano.

In pendenza della procedura ex art. 147 l.f. lo stesso S. con citazione del 21 ottobre 1975 conveniva innanzi al predetto Tribunale la curatela, chiedendo, ex art. 1945 cod. civ., l'accertamento della invalidità e inefficacia dei contratti di cessione delle quote sociali in favore di M. e Iuliano e, quindi, della prestata garanzia, avviando così una complessa vicenda giudiziaria, conclusasi con la sentenza n. 2446 del 15 aprile 1980 con la quale questa Corte Suprema cassava senza rinvio le decisioni di merito pronunciate nel giudizio promosso dallo S., giudicandolo improseguibile per effetto del fallimento di questi. Difatti il tribunale di Salerno, che con decreto 3-12 febbraio 1976 aveva disatteso la richiesta di estensione ex art. 147 cost., avendo trovato poi accoglimento i reclami degli istanti nel decreto della Sezione di Corte d'Appello di Salerno 4 - 14 maggio 1976, aveva dichiarato il fallimento di Gustavo S. con sentenza 13 - 16 luglio 1976. Questa, sull'opposizione del fallito e con l'intervento quale terzo interessato del M. era, però, revocata con la sentenza non definitiva 15 febbraio 1977 del medesimo Tribunale, che, ritenendo di poter trarre argomenti dalle sentenze della Corte Costituzionale 16.7.71 970 n. 142 e 28.5.1975 n. 127, affermava l'illegittimità del procedimento sommario per l'accertamento del rapporto societario quale presupposto per la dichiarazione del fallimento in estensione. La Corte d'Appello di Salerno, adita con appello da Gabriele G. e dal curatore fallimentare e sulla resistenza dello S. e del M., confermava la decisione di revoca del fallimento, pur dissentendo dai profili procedurali accolti dal Giudice di primo grado.

Decidendo nel merito l'opposizione dello S. - e solo questa parte della decisione qui in esame rileva in relazione alle residue questioni poste in questa sede - la Corte territoriale, dopo avere riassunto gli elementi sui quali essa stessa aveva fondato il decreto 4.5.1976 di rinvio al tribunale per la dichiarazione del fallimento dello S., ha delineato con ampiezza i requisiti dell'interposizione fittizia di persona e i caratteri distintivi di tale figura giuridica da quella dell'interposizione reale, concludendo che per aversi la prima occorre l'accordo dei tre soggetti, intervenuti nell'atto, a produrre direttamente in testa all'interponente diritti ed obblighi e che è invece, sufficiente la semplice conoscenza dell'interesse altrui.

Ha considerato poi che nella specie le parti avevano chiarito nelle controdichiarazioni le effettive pattuizioni intercorse, senza far alcun cenno ad un accordo simulatorio per interposizione di persona ed indicando lo S. quale garante delle obbligazioni assunte da M. e Iuliano. Nè potrebbero ritenersi assimilate anche le controdichiarazioni, dato che lo "scarso gradi di probabilità" di una tale ipotesi e l'assenza di una prova rigorosa destinata a smentire la ragionevole presunzione secondo un criterio di normalità; laddove i G., interessati a dimostrare l'interposizione fittizia, avrebbero esibito la prova documentale di cui fossero stati in possesso e che non risultava si fossero premurati però di procurarsi.

D'altra parte risulta verosimile, prosegue la motivazione, che lo S. si ripromettesse, come da lui sostenuto, di realizzare i suoi progetti sull'azienda sociale attraverso meccanismi negoziali indiretti soltanto dopo il concordato preventivo, anche senza rendersi alla fine acquirente, tanto vero che promosse tentativi per raggiungere un accordo, circa la definitiva ripartizione dell'affare, con gli industriali Pasquale Petti e Salvatore G.. In relazione a tali finalità la Corte del merito ha ritenuto spiegabili poi la partecipazione dello S. alle trattative, all'accertamento della situazione patrimoniale ed alla stipula dei contratti; la fideiussione prestata per il pagamento del credito SOGEPA, società questa il cui consenso era indispensabile per la riuscita del concordato; il pagamento della somma di lire trenta milioni a Francesco G., e, allo stesso modo, alcuni comportamenti tenuti dallo S. dopo la stipula dei contratti del 1 dicembre 1974, e cioè le dichiarazioni rese all'avv. Lupo al consiglio d'amministrazione della SOGEPA in data 4.12.1974, secondo cui lo S. aveva acquistato le quote della S.n.c. G. (dichiarazioni riportate a verbale, delle quali l'avv. Lupo ottenne la rettifica e che potevano anche essere attribuite ad imprecisa redazione del verbale, fatta su appunti annotati dal segretario), la presentazione dello S., da parte dell'avv. De Vito, agli operai dipendenti della società fallita quale effettivo titolare delle quote (ma tanto poteva essere stato fatto per tranquillizzare le maestranze), la garanzia offerta per il pagamento delle spettanze agli stessi operai, ricollegabile anch'essa, ad avviso della Corte d'appello, all'operazione di finanziamento ed al buon esito dell'operazione.

Rilevato che, per le considerazioni che procedono, le opinioni che hanno informato il decreto in data 4 maggio 1976 non hanno un fondamento certo, la Corte salernitana ha escluso la possibilità di assegnare efficacia probatoria alle testimonianze sulle trattative e sulla conclusione dei predetti contratti, rese dagli avvocati Amato e De Vito e considerate rilevanti nel decreto, atteso che detti professionisti, così come l'Avv. Lupo ed altri, era coinvolti nelle vicende in esame, quali congiunti dei soci della G., creditore e liquidatore della società; ed ha concluso, per tanto, che le risultanze di causa non fornissero la prova dell'interposizione fittizia e della connessa qualità di socio occulto, traendone la conseguenza necessaria della revoca della sentenza dichiarativa di fallimento dello S..

Per la cassazione dell'indicata sentenza d'appello la curatela fallimentare ricorre a questa Corte con quattro mezzi d'annullamento, illustrati in memoria.

Resistono con controricorso gustavo S. e Aldo M.. Non v'è attività difensiva di Gabriele G. e Michele Rotondo.

 

Motivi della decisione

1 ) - Con il primo motivo il curatore ricorrente, denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 147, comma 2 , l.f. e degli artt. 2702 e segg. 2721 e segg., in correlazione all'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ, dopo aver richiamato le deduzioni difensive svolte a sostegno della istanza di estensione del fallimento nella fase camerale e nei due gradi di merito, nonché i provvedimenti emessi nella prima, da cui risultano proposte, in alternativa all'accertamento incidentale della interposizione fittizia, le questioni sull'acquisto indiretto, da parte dello S., delle quote contrattate nel suo interesse dai mandatari Iuliano e M. (art.1706, 1 comma cod. civ.) e sull'affidamento suscitato nei terzi creditori dal comportamento complessivo dello stesso S., censura la sentenza impugnata per aver omesso ogni indagine su tale affidamento, laddove, ad avviso di esso ricorrente, una serie di risultanze processuali, dettagliatamente esposte, dimostrano manifestazioni atte a suscitare nei termini di normale diligenza il convincimento dell'esistenza del rapporto sociale e dell'acquisto, sostanziale dominio della società; senza contare che l'affidamento traspare anche dalle argomentazioni della sentenza impugnata relative ai rapporti dello S. con gli operai e con la SOGEPA, gli uni e l'altra creditori della società fallita.

Sulla base della stessa premessa in fatto e delle emergenze processuali già considerate nel primo mezzo, il fallimento ricorrente lamenta, nel secondo, la violazione e falsa applicazione del cit. art. 147, in correlazione con il disposto degli artt. 1705, 1706, 1 comma, 1719 e 1720 cod. civ., nonché 2702, 2721, 2727 e 2730 cod. civ., 360 nn, 3 e 5 cit., per non avere considerato la Corte territoriale, la quale - assume parte ricorrente - ha ammesso implicitamente la sussistenza della ipotesi di interposizione reale, che la norma dell'art. 1706, con l'attribuire direttamente al mandante la rivendicazione delle cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario senza rappresentanza, presuppone l'immediato trasferimento della titolarità del diritto di proprietà su dette cose dall'alienante al mandante. L'acquisto indiretto, ma automatico ed immediato, delle quote sociali in capo all'effettivo interessato S., giustifica l'estensione del fallimento.

Con il terzo motivo infine il curatore fallimentare deduce la violazione e falsa interpretazione dell'art. 147 cit., in correlazione agli artt. 1414 e segg., 1362 e segg., 2702 e segg., 2721 e segg., 2727 e segg., 2730 e segg. cod. civ., 360 nn. 3 e 5 cit., per essere pervenuta la Corte territoriale alla negazione della prova dell'interposizione fittizia nell'acquisto delle quote sociali, senza procedere all'esame globale e complessivo di tutte le risultanze documentali ed istruttorie e non disamina analitica, comunque, insoddisfacente e censurabile; senza tener presente inoltre che, in tema di interposizione fittizia, perché il terzo sia ritenuto partecipe, non occorre che egli abbia dato all'accordo simulatorio la propria effettiva e negoziale partecipazione, ma è autosufficiente che, informato dell'intesa raggiunta tra interponente e prestanome, manifesti la volontà di contrarre e che il curatore, quale terzo, può provare la simulazione con testimoni e presunzioni, senza alcun limite.

Il ricorrente riproduce quindi e fa proprie le argomentazioni poste a base del decreto 5-14 maggio 1976 della Corte di Salerno, rilevando conclusivamente che la sentenza, pur avendo ammessa l'assenza di limiti alla prova dello simulazione da parte del curatore, ha valutato gli elementi probatori, sempre con riferimento ai venditori G., alla ricerca della prova documentale di cui fossero stati in possesso.

2 ) - I primi due motivi, come ha avvertito, del resto, la difesa del ricorrente curatore, sono accomunati dalla necessaria e pregiudiziale verifica della loro ammissibilità.

La soluzione affermativa per entrambi va ricercate - più che nella laboriosa (e infruttuosa) ricerca di specifiche deduzioni riproponenti nell'atto di appello le questioni dell'apparenza e dell'interposizione reale - nella definizione dei poteri del giudice di secondo grado in tema di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento avuto riguardo alla natura, esclusivamente procedurale, della decisione resa, nella specie, dal Tribunale, che ha dichiarato la nullità degli atti del procedimento camerale di estensione del fallimento e revocato, in conseguenza, la sentenza dichiarativa del fallimento dello S. nel presupposto che l'esistenza del rapporto sociale sia incompatibile col processo sommario e debba essere previamente accertata in quello ordinario, quando il rapporto medesimo non risulti da elementi precostituiti, che lo rilevino "con esteriore manifestazione".

Una tale decisione, di cui ha fatto poi giustizia il Giudice dell'appello, ha implicato l'assorbimento di ogni questione afferente ai presupposti di merito della estensione del fallimento. In correlazione con la motivazione posta a sostegno della sentenza il curatore ha articolato il gravame in censure riguardanti l'astratta, generale ammissibilità del procedimento camerale in materia di estensione della procedura concorsuale al socio occulto, nonché "l'imponenza e l'univocità" degli elementi documentali comprovanti l'interposizione fittizia, al fine di controbattere le negative affermazioni del primo giudice in ordine alla validità della procedura pre-fallimentare ed alla rilevabilità in tale sede dell'acquisto delle qualità di socio per interposta persona. Ne deriva che nella formulazione dell'atto di appello, che doveva ed ha sottoposto a critica la motivazione della sentenza impugnata, non è dato riscontrare alcuna implicita rinunzia alle originarie ragioni poste a sostegno della domanda di estensione del fallimento e della resistenza nel conseguente giudizio di opposizione, le quali riguardavano anche l'acquisto indiretto delle quote sociali da parte dello S. per effetto del mandato conferito a Iuliano e M. e l'affidamento suscitato dal comportamento dell'estendendo (e di tali profili è traccia, del resto, nei provvedimenti camerali, che hanno privilegiato quello assorbente relativo all'interposizione fittizia). D'altra parte questa Corte ha già avuto modo di precisare (conf. sent. nn. 1517-83, 5386-80, 4851-80) che l'onere di riproposizione delle domande ed eccezioni non accolte o assorbite posto dall'art.346 cod. proc. civ. si riferisce alle domande ed alle eccezione vere e proprie, non già alle argomentazioni ed alle prospettazioni giuridiche (ovvero alle questioni o ragioni di fatto o di diritto adottate a sostegno delle domande ed eccezioni), le quali debbono intendersi implicitamente richiamate con la proposizione dell'impugnazione e con l'istanza di rigetto di questa, anche se si fondano sulla deduzione di particolari fatti o atti o sulla loro interpretazione.

Escluso, per tanto, che possa configurarsi, nella specie, qualsivoglia decadenza o rinunzia ai profili di domanda non considerati dal Tribunale, il dovere della Corte d'appello di prenderli in esame discende anche dall'oggetto del giudizio e dal carattere di ufficialità del medesimo.

Difatti, in sede di opposizione alla dichiarazione di fallimento, a parte ogni questione sull'applicabilità del principio generale sull'onere delle parti di fornire la prova delle rispettive allegazioni, sussiste il potere-dovere del giudice di riscontrare, anche d'ufficio, la sussistenza dello stato d'insolvenza e di ogni altro presupposto del fallimento medesimo, avvalendosi di tutti gli elementi comunque acquisiti, ivi inclusi quelli relativi alla fase processuale conclusasi con detta dichiarazione (v. sent. nn. 3877-85, 166-72, 1210-71); mentre anche nel grado di appello si proietta l'effetto della ufficiosità del processo (v. sent. n. 1820-80), salvo soltanto le preclusioni verificatesi su punti già decisi con statuizioni non impugnate.

3 ) - Una volta chiarito che la Corte territoriale avrebbe dovuto esaminare tutte le ragioni addotte a sostegno della istanza di estensione, deve verificarsi la rilevanza delle medesime, atteso che l'accoglimento di un motivo di ricorso fondato sulla denunzia di omesso esame di un punto o questione dipende, oltre, che dalla constatazione dell'omissione (nella specie pacifica) dall'accertamento della loro decisività.

La decisività va riguardata poi sia in astratto, considerando la fondatezza delle questioni di diritto connesse alla fattispecie controversa, sia in relazione alla conferenza delle prospettazioni di fatto, salvo il controllo di merito della effettiva sussistenza e rilevanza delle medesime.

Sotto il primo profilo e con riguardo al primo motivo di ricorso, va rilevato che, ai fini della responsabilità nei confronti dei terzi e dell'assoggettabilità alle procedure fallimentari, l'esistenza di una società di fatto fra due o più soggetti può essere affermata sulla base dell'esteriorizzazione della stessa, essendo sufficiente l'idoneità della condotta complessiva di taluno degli apparenti soci ad ingenerare all'esterno il ragionevole affidamento circa l'esistenza del vincolo sociale (conf. sent. nn. 2311-87, 3398-85, 2009-68) e che, a tali fini, rimane irrilevante l'accertamento della circostanza che colui che ha agito quale socio di una società in nome collettivo, regolarmente costituita, non abbia stipulato l'acquisto della qualità di socio, che sia apparsa nei rapporti con i creditori ed i terzi interessati.

Quanto alla conferenza dei fatti dedotti con il mezzo in esame è sufficiente rilevare, salvo l'indagine e la valutazione in concreto, che dovrà compiere, in piena autonomia di giudizio, il giudice del rinvio, che sono elementi meritevoli di considerazione la partecipazione alle trattative per il trasferimento delle quote sociali a soggetti, che si assumono privi di interesse e di idoneità manageriale creditrice della società e con le maestranze dell'impresa sociale, le garanzie personali; i contatti presi con i creditori per accertare l'ammontare delle passività sociali e con possibili garanti di un eventuale concordato preventivo. Non avendo la Corte salernitana preso in esame il punto decisivo relativo all'apparenza del vincolo sociali ed al relativo affidamento dei terzi, la doglianza svolta con il primo mezzo è da ritenersi fondata.

4 ) - L'indagine sulla rilevanza della questione conduce a diversa soluzione per quanto attiene al secondo motivo.

Questo si basa sull'assunto che la norma dell'art. 1706 cit., che attribuisce direttamente al mandante la rivendicazione delle cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario, che ha agito in nome proprio, presuppone l'immediato trasferimento della titolarità del diritto di proprietà su dette cose dall'alienante al mandante, con la conseguenza che, dovendo considerarsi le quote sociali cose mobili, l'acquisto di esse da parte del mandatario rende il mandante, senz'altro, proprietario delle medesime e socio, assoggettabile, in quanto tale, al fallimento per estensione di quello della società in nome collettivo.

La premessa da cui muove il ricorrente trova conforto in decisioni di questa Suprema Corte (conf. sent. nn. 1748-71, 2539-58, 3861-54), che si fondano sulla inscindibilità dell'azione di rivendica, concessa al mandante, dalla titolarità del diritto di proprietà sulla cosa mobile acquistata per lui dal mandatario senza rappresentanza.

Si può ammettere altresì - anche se, per le ragioni che si vanno ad esporre, nemmeno sul punto è necessaria, perché non determinante ai fini del decidere, una precisa presa di posizione - che le quote sociali, intese come beni immateriali distinti dal patrimonio sociale, siano riconducibili nella categoria dei beni mobili, a norma dell'art. 812, comma terzo, cod. civ. Affermate, in tesi, le due premesse, non ne deriva però la conclusione raggiunta in ricorso, mancando in questo la, pur necessaria, dimostrazione di ulteriori elementi, occorrenti per esaurire la complessa fattispecie del subentro nella qualità di socio da parte del "mandante - acquirente".

Lo stesso art. 1706, primo comma, ipotizza in capo al mandante una situazione di contestazione o, comunque, mancanza del possesso, che, grazie, all'azione di rivendicazione, dovrebbe ricongiungersi al diritto di proprietà sulla cosa mobile, con salvezza, per altro, dei diritti acquisiti dai terzi per il possesso di buona fede. Orbene, se si considera che la quota di società di persone è bene immateriale, non suscettibile, quindi, di apprensione e dominio materiale, si può configurare soltanto, in estensione dell'istituto possessorio, una posizione analoga a quella del possessore in colui che esercita di fatto le attribuzioni proprie del socio. Qualora si dovesse, per ipotesi, negare una tale equiparazione e ritenere, in conseguenza, inammissibile l'azione tipica di restituzione, verrebbe meno la premessa principale dell'assunto di pare ricorrente, posto che non è dato scindere la portata normativa dell'art. 1706, primo comma, per affermare l'acquisto immediato della proprietà della quota in capo al mandante, pur in assenza del presupposto da cui lo si fa discendere, ossia l'esperibilità della rivendica. Ma, in realtà, ragioni più incisive si oppongono alla tesi qui sostenuta dal ricorrente.

Deve infatti considerarsi e ribadirsi che il solo modo di esercitare la titolarità (di pieno diritto o di fatto) delle quote di società di persone consiste nell'operare quale socio, avvalendosi dei relativi attribuiti, e che a tale fine non è sufficiente essere acquirenti (o essere considerato "acquirente", come il curatore pretende sulla base dell'art. 1706 c.c.) della quota. Questa, in materia di società in nome collettivo, non è in sè negoziabile al pari della partecipazione ad una società di capitali (e neanche nel modo previsto dall'art. 2322 c.c. per la società in accomandita semplice); e la qualità di socio, con i connessi diritti e responsabilità, si acquista non per effetto della cessione di quota, ma in forza di un patto che coinvolge tutti gli altri soci ed è sorretto dal necessario intuitus personae, e che comporta modifica dell'atto costitutivo.

Ciò è tanto vero, che finanche la morte del socio non produce, normalmente, l'attribuzione della corrispondente qualità all'erede, senza un fatto di continuazione della società con lui (art. 2284 c.c.). Il che è tutto coerente con il carattere illimitato dalla responsabilità dei soci della collettiva; carattere, che non consente la sostituzione di un socio ad un altro sulla base di un accordo tra i due interessati.

Al riguardo soccorre il dato testuale offerto dall'art. 2269 cod. civ. (applicabile alla società in nome collettivo in virtù del richiamo operato dall'art. 2293), là dove prevede che "chi entra a far parte" di una società già costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all'acquisto della qualità i socio, mettendo così in risalto, non già l'acquisto della quota, bensì quello della "qualità di socio" e l'ingresso nella compagine sociale.

D'altra parte l'atto costitutivo della società in nome collettivo deve anzitutto contenere, a norma dell'art. 2295 cod. civ., l'esatta individuazione dei soci (n.l.) e dei rispettivi conferimenti (n. 6), oltre che i poteri di amministrazione e rappresentanza ad essi eventualmente conferiti (n. 3), le prestazioni a cui sono obbligati i soci d'opera (n. 7), con la conseguenza che le variazioni riguardanti le persone dei soci, o i loro poteri ed obblighi, integrano modificazioni dell'atto costitutivo, le quali per essere poi opponibili ai terzi debbono formare oggetto della pubblicità prevista dall'art. 2300.

Ne deriva che nelle società personali non è configurabile un acquisto di quote sociali che sia sufficiente, di per sè, a far insorgere la responsabilità dell'acquirente per le obbligazioni sociali e a determinare la connessa estensione del fallimento della società, occorrendo invece che si realizzi l'effettivo inserimento nell'organismo sociale mediante il patto di cui sopra si è detto, che comporta l'assunzione della qualità di socio, con i connessi diritti ed obblighi verso la società, gli altri soci e i terzi. Con riguardo alla fattispecie in esame sussiste dunque a monte, una insuperabile difficoltà concettuale per ritenere che l'acquisto di quote sociali a mezzo di mandatario senza rappresentanza possa comportare acquisizione alla sfera giuridica del mandante dei predetti diritti ed obblighi, anziché alla sfera del mandatario, che, avendo agito in nome proprio ed essendo stato come tale accolto quale nuovo socio, è l'unico soggetto che rimane parte nei rapporti con la società e titolare delle relative posizioni di poteri e doveri. È quindi del tutto inconferente, ai fini perseguiti dal curatore, il riferimento all'art. 1706, che riguarda li "acquisti del mandatario e presuppone una situazione in cui l'acquisto di una cosa assuma rilevanza come tale e possa come tale realizzare l'interesse del mandante.

È, infine, evidente che nulla toglie alla validità delle considerazioni precedenti il fatto che sia stata fatta "cessione di quota" da parte di tutti i vecchi soci.

Il secondo mezzo di annullamento, non risultando dimostrata la rilevanza, ai fini del decidere, del punto non trattato dal Giudice "a quo", non può, per tanto, trovare ingresso.

5 ) - Il terzo motivo è suddiviso, nella sostanza, in una censura di violazione di legge, ravvisata nell'errore definizione dell'interposizione fittizia di persona e dei limiti (inesistenti) della prova della stessa da parte del curatore, quale terzo estraneo all'accordo, ed in un'altra di vizio di motivazione afferente alla esclusione in fatto di un accordo simulatorio.

Solo la seconda è fondata.

La Corte salernitana infatti ha formulato principi che aderiscono a quelli costantemente enunciati da questa Corte Suprema, ma non ha dato poi esaurienti ragioni della negata sussistenza dell'accordo simulatorio nella vicenda in esame.

In tema di interposizione fittizia di persona, è stato chiarito, la simulazione ha come indispensabile presupposto la partecipazione all'accordo simulatorio (che non attiene al contratto, bensì a una delle parti contraenti) non solo dell'interposto e dall'interponente, ma anche del terzo contraente, nel senso che questi dia la propria consapevole adesione all'intesa raggiunta fra i primi due soggetti, assumendo quindi i diritti e gli obblighi contrattuali nei confronti dell'interponente (conf. sent. 7674-86 266-86, 1210-85, 4485-78 ed altre).

La prova dell'interposizione fittizia, come, in generale, quella della simulazione, si atteggia in modo differente a seconda che si tratti di rapporto verso terzi o dei rapporti interni alle parti, in quanto, ove la domanda sia proposta dai creditori o da terzi, che, estranei al contratto, non sono in grado di procurarsi la prova scritta, non subisce alcun limite la prova per testi e per presunzioni; per contro, se a proporre la domanda siano le parti o i loro eredi, tali mezzi di prova non possono essere invocati contro il contenuto dell'atto scritto, avendo le stesse parti la possibilità di munirsi di controdichiarazioni (conf. sent. nn. 5608-80, 4991-78). Poiché la natura della controversia rende necessaria la valutazione di tutti gli elementi, anche indiziari, acquisiti al processo, se, per vizio logico, venga meno uno di essi, la valutazione complessiva delle circostanze e delle deduzioni, che ne sono state tratte, perdono la loro efficacia dimostrativa e si impone una nuova, globale valutazione del merito (v. sent. n. 4991-78 cit.). Nell'ampia motivazione della sentenza impugnata si avvertono appunto alcune carenze di indagine ermeneutica e di apprezzamenti, che coinvolgono il complesso delle ragioni motive.

La Corte territoriale, forse fuorviata dalla presenza in causa di uno dei soci "alienanti" (e quindi parte dell'accordo simulatorio), ha dato spiccato rilievo alle risultanze documentali e in particolare alle controdichiarazioni; mentre in un giudizio, promosso nell'interesse del ceto creditorio, dal curatore avrebbe dovuto privilegiare le fonti di convincimento estranee alle parti di detto accordo.

Si legge invece nella sentenza che le controdichiarazioni "non fanno alcun cenno ad un accordo simulatorio per interposizione di persona con lo S. e, anzi concordano che questi sia garante dello obbligazioni assunte dal M. e dallo Iuliano", ammettendo, per altro, che "la simulazione può investire anche una controdichiarazione".

Non avverte però la Corte territoriale, che vertendosi in materia di simulazione riguardante i soggetti e non le pattuizioni, sarebbe stata più corretta l'indagine probatoria se, negando che si potessero contrapporre le controdichiarazione al contratto, li avesse accomunati quali espressioni di un complessivo accordo, avverso il quale erano insorti, nella persona del curatore, i terzi creditori, al fine di invalidarlo nella parte riguardante la persona dei nuovi soci sulla base di prove, anche non documentali ed estranee alle parti contraenti.

Perde quindi efficacia anche l'apprezzamento di merito, esposto in motivazione, secondo cui "un'ipotesi di simulazione che investa la controdichiarazione è, sì, possibile, ma è caratterizzata da uno scarso grado di probabilità, in quanto non corrisponde all'id quod plerumque accidit". Senza contare che, nel dare credito alla posizione di garante, assegnata nelle controdichiarazioni allo S.;

il Giudice del merito argomenta "a contrario", sull'interesse dei vecchi soci a coinvolgere lo stesso S. quale socio, tralasciando di motivare sull'interesse, sottolineato nel ricorso, di quest'ultimo a non far emergere una tale quantità, essendo la società in nome collettivo in stato di decozione.

La Motivazione risulta poi carente in ordine alla svalutazione dell'attendibilità dei testi, in quanto adduce ragioni così concise da non rendere palese in qual modo e misura i singoli testimoni fossero "troppo direttamente coinvolti nelle vicende in esame" e per quale motivo il tipo del loro coinvolgimento ne sminuisse l'attendibilità; a parte il rilievo che, nel valutare la portata probatoria delle controdichiarazioni, la stessa sentenza dà risalto alla mancanza di trattative sull'interposizione, "di cui con è cenno neppure nelle testimonianze (Amato e De Vito) secondo cui, dopo che era stato raggiunto l'accordo su tutti i fatti, si sarebbe convenuto di far figurare come acquirenti il M. e lo Iuliano". Il che rafforza la censura di carenza di esauriente motivazione in ordine alla prova orale, senza i necessari chiarimenti a volte seguita a volte disattesa.

Il venir meno degli indicati punti essenziali della motivazione si riflette sulla sua complessiva struttura, che non presenta profili di tale portata dimostrativa da sorreggere da soli la decisione negativa dell'interposizione fittizia, e comporta l'accoglimento del terzo motivo nella parte riguardante la violazione dell'art. 360 n. 5 cod. proc. civ.. 6 ) - In conclusione, accolte la doglianza di omesso esame del punto relativo all'apparenza esposta nel primo motivo (ma non quella analoga riguardante l'interposizione reale di cui al secondo motivo) e la censura di vizio di motivazione trattata nel terzo, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte d'Appello di Napoli, perché proceda a nuovo esame della causa nei limiti segnati dal parziale accoglimento del ricorso.

A norma dell'art. 385 cod. proc. civ. può essere demandata al Giudice del rinvio anche la pronunzia sulle spese del giudizio di cassazione

 

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione; cassa e rinvia anche per le spese, alla Corte d'Appello di Napoli.

Così deciso il 26 ottobre 1988.