Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 21295 - pubb. 27/02/2019.
Nel concordato preventivo, il corrispettivo dovuto all’appaltatore per i SAL ante procedura non è soggetto a falcidia
Tribunale di Genova, 26 Febbraio 2018. Est. Tuttobene.
Concordato preventivo – Rapporti pendenti – Contratti di appalto – Falcidia – Esclusione
Qualora non intervenga lo scioglimento ai sensi dell’art.169-bis, il corrispettivo spettante all’appaltatore non è soggetto alla falcidia concorsuale e ciò anche per quanto riguarda gli eventuali SAL maturati prima dell’apertura della procedura. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Segnalazione del Dott. Mario Alberti
Nei contratti di durata, il credito maturato dal contraente in bonis prima del deposito del ricorso per concordato preventivo, essendo possibile isolare il corrispettivo spettante per le prestazioni rese fino ad una certa data, può essere considerato concorsuale e come tale soggetto alla falcidia concordataria di cui all’art. 184 l.fall. L’appalto, invece, non è un contratto di durata, in quanto la prestazione dell’appaltatore, anche se può richiedere il compimento di una attività prolungata, non è frazionabile nel tempo, cosicché il corrispettivo spettante al medesimo, se l’opera viene completata e consegnata dopo la presentazione del ricorso, non è soggetto alla falcidia concorsuale e va pagato integralmente in prededuzione.
El. ha agito in giudizio esponendo: di avere ricevuto da Carena S.p.A. Impresa di Costruzioni, con contratto del 28/1/11, il subappalto “per esecuzione di impianti elettrici e termomeccanici attinenti lavori di ristrutturazione ed adeguamento funzionale ad uso università dell’Albergo dei P. Fase 3, Fronte Mare Genova”, del valore complessivo di euro 2.950.866,83; di avere maturato crediti, in relazione ai SAL approvati fino al 2013 (ed al netto degli acconti fino ad allora percepiti) per complessivi euro 672.327,89; che in seguito: il 7/11/13 Carena depositava domanda di concordato “in bianco” ai sensi dell’art. 161 comma 6 l.fall. Il 10/1/2014, essa esponente cedeva il proprio ramo d’azienda operativo a Pos. Impianti S.r.l., la quale proseguiva il subappalto con Carena; il concordato di Carena veniva omologato con decreto del 26/11/ 14; che nel proprio piano concordatario Carena aveva indicato il credito di El. nella misura di euro 668.966,25, omettendo di considerare [le ritenute a garanzia e gli interessi su detta somma], e soprattutto manifestando l’intenzione di assoggettare tale credito alla falcidia concordataria (il piano prevede un pagamento al 15% dei creditori appartenenti alla classe in cui è stata inserita l’esponente); che invece il credito azionato dovrebbe ritenersi estraneo al concordato, in quanto non annoverabile fra i crediti anteriori alla procedura cui fa riferimento l’art. 184 l.fall., e comunque in forza della speciale normativa a tutela del sub-appaltatore di cui al D.Lgs.n.163 del2006.Su tali premesse, El. ha chiesto la condanna di Carena al pagamento della somma di euro 672.327,89 oltre accessori. Carena si è opposta alla domanda, eccependo l’improponibilità della domanda e comunque la sua infondatezza nel merito;
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Per effetto di tale accordo, dunque, l’oggetto della presente decisione è oggi limitato all’accertamento della sottoponibilità al concordato (per quanto riguarda la percentuale ed i termini di pagamento) del credito di El.;
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L’affermazione è condivisibile, anche se la questione cui essa è sottesa, cioè quella del trattamento dei crediti già esigibili prima dell’apertura del concordato, ma nascenti da contratti tuttora in corso, è di soluzione tutt’altro che agevole. La delimitazione degli effetti del concordato è attuata dalla legge fallimentare attraverso due gruppi di norme: da un lato gli artt. 167 e 184, che riferiscono ai crediti anteriori al deposito del ricorso (e solo a quelli) il divieto temporaneo di azioni esecutive e l’applicazione delle disposizioni concordatarie sui tempi e le modalità di pagamento; e dall’altro l’art. 169 bis, che individua le modalità con cui il debitore può essere autorizzato a sciogliersi dai contratti “ancora ineseguiti o non completamente eseguiti alla data della presentazione del ricorso”, e disciplina gli effetti di tale scioglimento. Questa dicotomia non attiene solamente all’esigenza di fornire una disciplina sulla prosecuzione dei contratti pendenti, ma anche al trattamento delle posizioni debitorie del soggetto ammesso al concordato. Come correttamente osserva l’attrice, infatti, il principio della prededucibilità dei crediti nascenti dai rapporti che continuano dopo l’apertura della procedura concorsuale è sancito dall’art. 72 l.fall. in tema di fallimento (il curatore può “subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi”), ma deve essere ritenuto di carattere generale, e come tale applicabile anche al concordato preventivo: anche in questa procedura, come nel fallimento, in caso di subentro la massa assume tutte le obbligazioni pertinenti alla posizione contrattuale dell’imprenditore concordante.
Non vi sono invero motivi per introdurre, sotto questo punto di vista, un regime differente nelle due tipologie di procedure. D’altra parte, se la par condicio deve essere inderogabilmente assicurata (nel fallimento come nel concordato) per tutti coloro che vantino semplici posizioni creditorie verso la procedura, ben diversa è la situazione di chi, in quanto parte di un rapporto contrattuale che prosegue dopo l’apertura della procedura, sia tenuto ad adempiere esattamente alle proprie obbligazioni: imporre la falcidia dei crediti a questi soggetti, che per parte loro non possono liberarsi dai loro obblighi contrattuali verso l’imprenditore in crisi, significa introdurre un pesante elemento di disparità tra le modalità esecutive delle prestazioni corrispettive. Ed infatti la dottrina e la giurisprudenza (Cass. civ. Sez. I, 18 maggio 2005, n. 10429, sul contratto di somministrazione) riconoscono che, in tema di rapporti pendenti al momento della domanda di concordato, gli unici crediti sottoponibili a falcidia sono quelli che nascono, per prestazioni rese prima dell’apertura della procedura, in relazione a contratti di durata, in cui sia possibile isolare (come credito anteriore alla procedura, cui si applicano gli artt. 167 e 184 l.fall.) il corrispettivo spettante per le prestazioni rese fino ad una certa data (e ciò a differenza di quanto avviene nel caso del fallimento, procedura per la quale il principio generale è quello del completo subentro della procedura anche nel caso dei contratti ad esecuzione continuata o periodica: art. 74 l.fall.).
Ma, come esattamente evidenzia l’attrice, l’appalto non è un contratto di durata: la prestazione dell’appaltatore può richiedere il compimento di una attività prolungata, ma non è frazionabile nel tempo (salvo in certi casi di appalti di servizi, che non interessano nella presente sede). L’adempimento all’obbligazione dell’appaltatore avviene istantaneamente con il completamento e la consegna dell’opera, da cui deriva il diritto al pagamento del corrispettivo.
I pagamenti di cui sia prevista l’esigibilità in corso d’opera (sia a predeterminate scadenze temporali, sia all’approvazione dei SAL) non rappresentano, di regola, i corrispettivi per una parte di prestazione già resa, ma semplici acconti sul compenso finale: la loro corrispondenza allo stato dell’opera è posta come semplice misura prudenziale, per evitare che vengano richiesti ed eseguiti pagamenti incongrui rispetto alla mole di lavoro provvisoriamente liquidato fino ad un certo momento. Sulla base di tali considerazioni, si deve concludere che, qualora non intervenga lo scioglimento ai sensi dell’art.169-bis, il corrispettivo totale spettante all’appaltatore, il cui credito viene a maturare dopo la presentazione del ricorso per concordato preventivo, non è soggetto alla falcidia concorsuale. Ciò, in teoria, non escluderebbe automaticamente la possibilità di considerare assoggettato alle prescrizioni del concordato il credito concernente gli acconti sui SAL approvati prima del deposito del ricorso, sul presupposto che detto credito, liquido ed esigibile al momento dell’emissione del certificato di pagamento, rappresenta formalmente un credito “anteriore”: in quest’ottica, insomma, l’apertura del concordato, sicuramente ininfluente sulla determinazione del (futuro) corrispettivo pagabile all’appaltatore (al netto degli acconti concretamente percepiti), potrebbe condizionare quanto meno la misura e i tempi di esigibilità degli acconti. Il fatto è che questa soluzione, formalmente rispettosa di un testo normativo peraltro generico e lacunoso come quello posto dalle scarne norme sopra citate, si pone in vistoso contrasto con i principi che regolano l’esecuzione del contratto, la quale, fino a che non è rimossa l’efficacia del negozio (tramite lo scioglimento ex art. 169-bis l.fall.), deve avvenire in maniera corrispondente al regolamento contrattuale e comunque secondo buona fede: laddove limitare e dilazionare i pagamenti degli acconti previsti significa, di regola, sottrarre all’appaltatore i mezzi per adempiere alle obbligazioni cui peraltro resta irrimediabilmente tenuto. L’assurdità di una simile conseguenza dimostra come sia invece corretta una interpretazione coerente con l’assunto di partenza delle argomentazioni sinora svolte: la dicotomia tra “crediti anteriori” e “rapporti pendenti” rileva anche ai fini dell’individuazione delle posizioni coinvolte dal concordato, nel senso che non devono essere considerati “anteriori”, ai fini dell’applicazione degli artt. 167 e 184 l.fall. i crediti che nascano, come quello per cui è causa, da contratti non compiutamente eseguiti al momento del deposito del ricorso, a prescindere dal momento in cui essi siano divenuti esigibili, a meno che non intervenga lo scioglimento ex art. 169 bis l.fall. Alla prosecuzione del rapporto contrattuale consegue, salvo ipotesi particolari che non si verificano nel caso in esame, il totale ed incondizionato assoggettamento della parte in concordato a tutte le obbligazioni nascenti dal contratto.
Né rileva il fatto che, nel caso in esame, il contratto di appalto non sia proseguito tra gli originari contraenti, bensì con l’impresa cui El. aveva ceduto il proprio ramo d’azienda. Essendosi verificata una fattispecie di successione nel contratto, che non determina un mutamento del contenuto oggettivo del rapporto ma solo una modifica dei soggetti titolari delle posizioni giuridiche originarie, nulla deve ritenersi mutato dal punto di vista dell’entità dei crediti azionabili. Si deve dunque concludere che il credito per cui è causa non può essere annoverato tra quelli a cui si applicano gli effetti del concordato ai sensi dell’art. 184 l.fall. L’accoglimento della domanda sotto il profilo sopra descritto dispensa dell’esame delle argomentazioni alternativamente proposte dalla attrice con riferimento alla speciale disciplina sugli appalti pubblici.
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Definitivamente pronunciando, disattesa ogni contraria istanza: dichiara che il credito di El. nei confronti di Carena, relativo ai SAL approvati fino al 2013 nel subappalto “per esecuzione di impianti elettrici e termomeccanici attinenti lavori (...) dell’Albergo dei P. Fase 3 – Fronte Mare Genova”, non è soggetto alle limitazioni poste dal concordato preventivo della debitrice omologato il 26/11/14; conseguentemente condanna Carena a pagare a El. la somma di euro 672.327,89.