Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 20375 - pubb. 11/01/2018.
Credito di regresso del fideiussore che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore
Cassazione civile, sez. I, 04 Luglio 2012, n. 11144. Est. Mercolino.
Fideiussore "solvens" del fallito - Credito di regresso - Natura - Concorsuale - Fondamento - Conseguenze - Ammissione al passivo con riserva - Necessità - Esclusione
Il credito di regresso del fideiussore che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale ha natura concorsuale, in quanto esclude dal concorso, con effetto surrogatorio, il credito estinto, mutuandone la concorsualità, senza violare, quindi, il principio di cristallizzazione della massa passiva. Ne consegue che il fideiussore "solvens" può esercitare il credito di regresso, nei limiti imposti dalle regole inderogabili del concorso, anche qualora non ne abbia chiesto e ottenuto l'ammissione al passivo con riserva. (massima ufficiale)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PLENTEDA Donato - Presidente -
Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere -
Dott. BERNABAI Renato - Consigliere -
Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere -
Dott. MERCOLINO Guido - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
Svolgimento del processo
1. - La Viscontea Coface Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni S.p.a. propose opposizione allo stato passivo del fallimento della Gepco-Salc S.p.a., facendo valere un credito di Euro 8.227.158,40, pari all'ammontare dei massimali di due polizze fideiussorie emesse a garanzia delle obbligazioni assunte dalla società fallita nei confronti del Comune di Roma.
Premesso che, avendo la Gepco-Salc agito per (a dichiarazione dell'avvenuta estinzione della garanzia, prima della dichiarazione di fallimento, il Comune aveva escusso le fideiussioni, chiedendo l'emissione di un'ingiunzione di pagamento nei confronti di essa opponente, la Viscontea espose che il giudizio, successivamente sospeso in attesa della definizione di altri giudizi in corso tra la debitrice principale ed il Comune per l'accertamento del rapporto principale, era ancora pendente, e chiese pertanto l'ammissione al passivo del proprio credito di regresso in via condizionale.
1.1. - Con sentenza del 31 agosto 2007, il Tribunale di Genova rigettò l'opposizione.
2. - L'impugnazione proposta dalla Viscontea Coface, sotto la nuova denominazione di Coface Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni S.p.a., è stata rigettata dalla Corte d'Appello di Genova con sentenza del 2 aprile 2010.
A fondamento della decisione, la Corte ha affermato, per quanto ancora rileva in questa sede, che il credito di regresso del fideiussore che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale ha natura concorsuale, in quanto, oltre a trarre origine da un atto giuridico anteriore all'apertura della procedura concorsuale, esclude dal concorso, con effetto surrogatorio, il credito estinto; esso può quindi essere esercitato dal solvens, nei limiti imposti dalle regole inderogabili del concorso, anche quando questi non abbia chiesto ed ottenuto in precedenza l'insinuazione al passivo con riserva, ai sensi dell'art. 55 della legge fall., della propria pretesa di rivalsa. La Corte ha pertanto escluso che il credito di regresso sia assimilabile ai crediti condizionali, osservando che l'integrale soddisfazione del creditore non costituisce una mera condizione, ma il fatto costitutivo del credito, ed aggiungendo che alla sua ammissione al passivo non osta il principio di cristallizzazione della massa passiva, in quanto il solvens si sostituisce al creditore originario, senza che si determini alcun danno per i creditori, dal momento che il pagamento del creditore principale viene effettuato con denaro del fideiussore.
3. - Avverso la predetta sentenza la Coface propone ricorso per cassazione, articolato in cinque motivi. Il curatore del fallimento resiste con controricorso.
Motivi della decisione
1. - Con il primo motivo d'impugnazione, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1951 e 1953 cod. civ., degli artt. 55 e 61 della legge fall., e del R.D. 16 marzo 1942, n. 262, art. 12, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso il carattere condizionale del diritto di regresso, in virtù dell'affermazione che la soddisfazione del creditore ne rappresenta il fatto costitutivo. Sostiene infatti che il diritto di regresso costituisce un elemento naturale dell'obbligazione solidale di quella di garanzia, volto ad assicurare il rispetto del principio di causalità negoziale e l'equilibrio sinallagmatico del rapporto, alterato dall'imposizione delle conseguenze patrimoniali dell'inadempimento a carico di un soggetto diverso dal debitore principale; esso, pertanto, sorge contestualmente all'assunzione dell'obbligazione di garanzia, e può essere esercitato dopo che si sia verificato l'evento futuro ed incerto del pagamento al creditore beneficiario.
2. - Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione degli artt. 55 e 61 della legge fall., e del R.D. n. 262 del 1942, art. 12, censurando la sentenza impugnata nera parte in cui ha subordinato l'esercizio dell'azione di regresso nel fallimento all'integrale soddisfazione del creditore, in tal modo applicando il comma 2, art. 61 al credito di regresso del coobbligato in bonis e contravvenendo all'art. 52 della legge fall., secondo cui possono essere soddisfatti in via concorsuale solo i crediti sorti anteriormente alla dichiarazione di fallimento.
3. - Con il quarto motivo, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1203, 1294, 1299, 1949 e 1950 cod. civ. sostenendo che la Corte d'Appello ha escluso l'ammissione con riserva del credito di regresso in virtù dell'errata assimilazione della relativa azione a quella di surrogazione, alternativa alla stessa e diversa per presupposti e contenuto, omettendo altresì di considerare che l'insinuazione tardiva consente al creditore di concorrere unicamente ai riparti successivi all'ammissione del credito.
4. - Con il quinto motivo, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1203, 1294, 1299, 1936, 1941, 1949 e 1950 cod. civ., degli artt. 52, 55, 61 e 62 della legge fall., e del R.D. n. 262 del 1942, art. 12, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto applicabile al fideiussore in bonis il comma 2, art. 61, senza considerare che il rapporto di solidarietà, oltre a venir meno nell'ipotesi di garanzia autonoma, non esclude la diversità tra l'obbligazione del debitore principale e quella del fideiussore, il cui pagamento, ancorchè estintivo dell'obbligazione di garanzia, può non risultare interamente satisfattivo del credito.
5. - Le predette censure vanno esaminate congiuntamente, avendo ad oggetto la comune problematica relativa all'ammissibilità dell'azione di regresso del fideiussore nell'ambito del fallimento del debitore principale.
Ai fini dell'esclusione dal passivo del credito fatto valere dall'opponente, la sentenza impugnata ha richiamato una recente pronuncia di questa Corte, la quale ha riesaminato il tradizionale orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui il fideiussore che non ha pagato il creditore prima del fallimento del debitore principale dev'essere considerato creditore condizionale ed ha pertanto l'onere di chiedere l'ammissione al passivo con riserva, la quale potrà ritenersi sciolta soltanto se e quando si sia verificato l'integrale soddisfacimento delle ragioni del creditore nel corso della procedura fallimentare, non soccorrendo, ai fini dell'esercizio dell'azione in esame, l'insinuazione tardiva, non riferibile alle ragioni creditorie sorte dopo la dichiarazione di fallimento, ma all'ammissione tardiva degli stessi crediti previsti dall'art. 52 della legge fall. (cfr. Cass., Sez. 1, 3 maggio 2000, n. 5510; 27 giugno 1998, n. 6355; 12 luglio 1990. n. 7222). E' stato infatti sottoposto a critica il presupposto da cui muoveva tale orientamento, e cioè l'affermazione secondo cui l'equiparazione del credito di regresso ad un nuovo diritto, avente la propria fonte nel pagamento estintivo dell'originaria obbligazione, escluderebbe la possibilità di considerare concorsuale il credito quando il pagamento da parte del coobbligato sia stato effettuato dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale. Premesso che la tesi criticata finisce con il cadere in contraddizione, in quanto il credito o è concorsuale, ed allora la sua insinuazione prescinde dal momento in cui avviene il pagamento, o non lo è, ed allora non può essere insinuato neppure con riserva, si è osservalo che il credito di regresso, pur avendo la sua causa diretta nel pagamento eseguito dal consorte in bonis, sostituisce in pratica nella massa passiva quello del creditore comune, mutuando dallo stesso il connotato della concorsualità. L'azione di regresso spettante al debitore solidale che abbia effettuato il pagamento è in sostanza un'azione di surrogazione mediante la quale egli subentra nei diritti del creditore soddisfatto, di modo che, se il creditore non poteva più agire nei confronti dei condebitori solidali, per il verificarsi di una prescrizione o di una decadenza, il fatto estintivo può essere opposto anche al condebitore attore. L'esercizio di tale azione da parte del fideiussore che abbia pagato dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale non contrasta con il principio di cristallizzazione, non comportando alcun illegittimo incremento del passivo, dal momento che il credito del fideiussore dev'essere ammesso negli stessi limiti in cui era stato ammesso, o avrebbe potuto essere ammesso, quello del creditore, e che alla collocazione sul ricavato del credito di regresso corrisponde l'esclusione dal diritto al riparto del creditore originario (cfr. Cass., Sez. 1, 17 gennaio 2008, n. 903).
Per effetto di tale affermazione, dalla quale si trae il corollario che il coobbligato non è tenuto ad insinuare al passivo il proprio credito con riserva, potendo farlo valere in sede fallimentare con l'ordinaria istanza di ammissione, tempestiva o tardiva, tende a sfumare, ai fini che interessano in questa sede, la rilevanza della distinzione tra l'azione di regresso e quella di surrogazione, in ordine alla quale la giurisprudenza di legittimità aveva già escluso la necessità dell'ammissione al passivo con riserva, osservando che la surrogazione comporta un mutamento meramente soggettivo nella persona del creditore, ma non incide in alcun modo sulla qualità o quantità del credito, al quale deve pertanto riconoscersi natura concorsuale, in quanto sorto anteriormente alla dichiarazione di fallimento, con la conseguenza che l'esercizio della relativa azione in sede fallimentare non si pone in contrasto con il principio di cristallizzazione della massa passiva (cfr. Cass., Sez. 1, 12 ottobre 2007, n. 21430; 11 settembre 2007, n. 19097).
5.1. - Com'è noto, peraltro, l'esercizio di entrambe le azioni in caso di fallimento del debitore principale trova la sua disciplina negli artt. 61 e 62 della legge fall., i quali regolano i rapporti con l'azione spettante al creditore per la riscossione dell'eventuale residuo credito e con le azioni di regresso spettanti ad altri condebitori, distinguendo l'ipotesi in cui il pagamento del coobbligato solidale sia stato effettuato in data anteriore alla dichiarazione di fallimento da quella in cui esso abbia avuto luogo successivamente. Nel primo caso, l'art. 62 attribuisce al creditore che abbia ricevuto dal coobbligato in solido o da un fideiussore un pagamento parziale il diritto di concorrere nel fallimento per la parte non riscossa, prevedendo inoltre che il coobbligato che ha diritto di regresso nei confronti del fallito può concorrere nel fallimento per la somma pagata, fermo restando il diritto del creditore di farsi assegnare la quota di riparto spettante al coobbligato fino a concorrenza di quanto ancora dovutogli, nonchè, qualora rimanga ancora insoddisfatto, di agire nei confronti del coobbligato. In riferimento al secondo caso, invece, l'art. 61 riconosce al creditore il diritto di concorrere nel fallimento per l'intero credito, stabilendo al secondo comma che il diritto di regresso tra i coobbligati può essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l'intero credito.
Tali disposizioni, nel subordinare l'esercizio in sede fallimentare dell'azione spettante al coobbligato alla soddisfazione, sia pure parziale, del creditore, lasciano chiaramente intendere che l'insinuazione al passivo può aver luogo soltanto a condizione dell'avvenuta effettuazione di un pagamento: quest'ultimo, d'altronde, costituisce presupposto indispensabile tanto della surrogazione quanto del regresso, non configurandosi come una mera condizione per l'esercizio di un diritto spettante al condebitore fin dal sorgere dell'obbligazione, ma come il fatto costitutivo del diritto al regresso o della vicenda modificativa che nella surrogazione determina il subingresso del coobbligato nel rapporto principale. Significativa, in tema di regresso, è la lettera dell'art. 1950 cod. civ., che accorda la relativa azione al "fideiussore che ha pagato", diversamente da quanto previsto dall'ari 1953 cod. civ. per l'azione di rilievo, proponibile dai fideiussore, in determinati casi, per ottenere, ".anche prima di aver pagato", che il debitore principale gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso. L'oggetto dell'azione di rilievo, volta a tutelare il fideiussore dal rischio di dover pagare senza potersi poi rivalere nei confronti del debitore principale, ne esclude tanto l'assimilabilità a quella di regresso, rispetto al cui esercizio essa assume anzi una funzione cautelare, quanto la proponibilità in sede fallimentare, non essendo in tal caso ipotizzabile l'integrale soddisfazione del creditore, se non nell'ambito del concorso con gli altri creditori, nè l'offerta di garanzie, incompatibili con il principio della par candido creditorum, nè infine la rinuncia del creditore alla fideiussione, che comporterebbe la perdita dell'unico strumento utile si fini del soddisfacimento della sua pretesa (cfr. in riferimento al concordato preventivo, Cass. Sez. 1, 13 giugno 1984, n. 3538). Nessun rilievo, pertanto, può assumere nella specie la pendenza del giudizio di opposizione promosso dalla ricorrente avverso l'ingiunzione di pagamento ottenuta dal creditore nei suoi confronti, essendo pacifico che, ciò nonostante, il pagamento non è stato ancora effettuato, con la conseguenza che il diritto di regresso non può ritenersi ancora sorto.
5.2. - Non può condividersi l'affermazione della ricorrente, secondo cui l'espresso riferimento all'esercizio del regresso tra coobbligati falliti, contenuto nell'art. 61, comma 2, della legge fall., escluderebbe l'applicabilità di tale disposizione all'ipotesi in cui l'azione sia proposta dai coobbligato in bonis.
Si è osservato in proposito che la portata precettiva dell'art. 61, comma 2, apparentemente coincidente con quella dell'art. 1299 cod. civ. (tanto da far ritenere che, se la prima disposizione non avesse una precisa funzione connessa alla sedes materiae, sarebbe meramente ripetitiva del generale principio stabilito dal codice civile, e come tale del tutto pleonastica), è in realtà diversa, trattandosi di una norma speciale che introduce un'eccezione al principio dell'opponibilità al creditore comune dei pagamenti parziali ricevuti, in tal modo completando la tutela apprestata dal comma 1 al creditore predetto, il quale viene sottratto al concorso con il credito di regresso del fideiussore, che pure fosse esercitabile da costui sulla base della disciplina di diritto comune. Essa risponde all'esigenza di assicurare la stabilità della situazione esistente al momento della dichiarazione di fallimento, mantenendola ferma fino a che il credito principale non scompaia per intero dal passivo, onde evitare che si creino, per effetto dei pagamenti da parte dei coobbligati e dell'esercizio dell'azione di regresso contro i falliti, duplicazioni di concorso dello stesso credito nel passivo, con conseguenti duplicazioni di accantonamenti in sede fallimentare a favore di una stessa pretesa creditoria, tali da comportare una diminuzione della massa ripartibile fra gli altri creditori (cfr. Cass., Sez. 1, 10 gennaio 1966, n. 188; 4 aprile 1962. n. 703).
Se questo è il fondamento dell'art. 61, occorre peraltro ammettere che esso è applicabile anche al caso in cui l'azione di regresso sia esercitata nei confronti del fallito da un coobbligato in bonis, identica essendo, in entrambi i casi, la ratto che giustifica l'applicazione della disciplina in esame, volta ad svitare che il medesimo credito sia considerato due volte nel passivo, mediante l'esclusione dal concorso del coobbligato o del fideiussore che, avendo pagato dopo la dichiarazione di fallimento, trova cristallizzata la situazione esistente al momento in cui il creditore aveva insinuato il suo credito al passivo per l'intero ammontare (cfr. Cass., Sez. 1, 12 luglio 1990, n. 7222; 5 luglio 1988, n. 4419).
5.3. - Quanto all'ulteriore obiezione della ricorrente, secondo cui l'applicazione dell'art. 61, comma 2, impedirebbe al fideiussore di esercitare l'azione di regresso in sede fallimentare ove il pagamento da lui eseguito successivamente alla dichiarazione di fallimento, pur estinguendo l'obbligazione di garanzia, non risulti interamente satisfattivo dei diritti del creditore, è appena il caso di osservare che quest'effetto è proprio quello voluto dalla norma in esame, la quale mira ad evitare che l'esercizio dell'azione di regresso pregiudichi il diritto del creditore di vedere soddisfatto sul ricavato della liquidazione della massa attiva il credito che residua all'esito del pagamento effettuato dal coobbligato, conformemente al principio secondo cui nelle obbligazioni solidali il creditore può agire nei confronti dei condebitori fino alla completa soddisfazione del proprio credito.
6. - E' invece inammissibile il secondo motivo, con cui la ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1362 e 1367 cod. civ., sostenendo che l'esclusione della natura condizionale del credito contrasta con il tenore delle polizze fideiussorie, con cui le parti, nell'esercizio della loro autonomia negoziale, hanno previsto, in aggiunta a quelli legali, un regresso ed una surrogazione contrattuali, in tal modo attribuendo al fideiussore il diritto di rivalsa fin dall'epoca della stipulazione delle polizze.
6.1. - La questione, che implica un accertamento di fatto in ordine alle condizioni alle quali è stata prestata la garanzia, deve infatti considerarsi nuova, non risultando in alcun modo trattata nella sentenza impugnata, e non può quindi trovare ingresso in questa sede, non avendo la ricorrente allegato l'avvenuta deduzione della stessa nel giudizio di merito, con l'indicazione degli atti nei quali è stata sollevata, al fine di consentire a questa Corte di controllare la veridicità della relativa asserzione, prima di procedere all'esame della censara (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. 3, 30 marzo 2009, n. 5070; Cass., Sez. lav., 28 luglio 2008, n. 20518; Cass., Sez. 1, 1 marzo 2007, n. 4843).
7. - Il ricorso va pertanto rigettato, con la conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso, e condanna la Coface Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni S.p.a. al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessivi Euro 15.200,00, ivi compresi Euro 15.000,00 per onorario ed Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 16 febbraio 2012.
Depositato in Cancelleria il 4 luglio 2012.