Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 17819 - pubb. 01/07/2010

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Cassazione Sez. Un. Civili, 28 Agosto 1990, n. 8879. Est. Sgroi.


Fallimento - Accertamento del passivo - Scrittura privata - Certezza e computabilità della data - Prova del credito sia in azione causale che in azione cambiaria



In Sede di formazione dello stato passivo, nel fallimento o nella liquidazione coatta amministrativa, il conflitto fra creditori anteriori, che concorrono, e creditori posteriori, che non partecipano, comporta, in fase di verifica o di opposizione al medesimo stato passivo, che la scrittura privata, allegata a documentazione di un credito, è soggetta, rispetto agli altri creditori, in qualità di terzi, alle regole dettate dall'art. 2704 primo comma cod. civ. in tema di certezza e computabilità della data; regole che possono essere fatte valere dal curatore o dal Commissario, nell'interesse della massa. Tale principio si applica anche alle cambiali, sia quando sono prodotte come prova di una promessa di pagamento a persona determinata, con l'Azione causale promossa contro qualunque obbligato cambiario, stante il carattere recettizio di tale promessa (e la conseguente non invocabilità del secondo comma del citato art. 2704 cod. civ.), sia quando venga esercitata l'Azione cambiaria, contro l'obbligato principale od il traente, alla stregua del carattere costitutivo della scrittura contenente l'obbligazione cambiaria nei confronti di colui al quale od all'ordine del quale deve farsi il pagamento. (massima ufficiale)


Massimario Ragionato



 


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE

Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati

Dott. Antonio BRANCACCIO Primo Presidente

" Gaetano CAROTENUTO Pres. di Sez.

" Alessandro FALCONE "

" Giorgio ONNIS Consigliere

" Vincenzo DI CIÒ "

" Antonio IANNOTTA "

" Antonio SENSALE "

" Renato SGROI Rel. "

" Francesco REBUFFAT "

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. del R.G. AA.CC., proposto

da

Liquidazione Coatta Amministrativa della Società Cooperativa Agricola Pieve S.r.l. in persona dei Commissari Liquidatori, elettivamente domiciliata in Roma, Via Cicerone n. 28, presso lo studio dell'avvocato Giorgio Natoli, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato Giorgio BOARI, giusta delega in calce al ricorso.

Ricorrente

contro

TASSINARI Raffaele, elettivamente domiciliato in Roma, Piazza del Cenacolo n. 14, presso lo studio dell'avv. Lucio Valerio Moscarini, che lo rappresenta e difende, unitamente all'avvocato Raffaele Poggeschi, giusta delega a margine del controricorso.

Controricorrente

Avverso la sentenza della Corte di Appello di Bologna, depositata il 23.2.88 e notificata il 4.5.88. Udita nella pubblica udienza, tenutasi il giorno 11.5.90, la relazione della causa svolta dal Cons. Rel. dr. Sgroi;

Uditi gli avv.ti Natoli e Moscarini;

Uditi il P.M., nella persona del d.r. Amatucci, Avvocatura Generale presso la Corte di Cassazione, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso del 28 gennaio 1983, Raffaele Tassinari proponeva davanti al Tribunale di Ferrara opposizione, ai sensi dell'art. 209 legge fall., avverso lo stato passivo della liquidazione coatta amministrativa della Cooperativa Agricola Pieve soc. a r.l., chiedendo che fosse ammesso al passivo, dal quale era stato escluso, un proprio credito di Lire 50 milioni risultante da 5 effetti cambiari di Lire 10.000.000 ciascuno emessi il 2 dicembre 1981 a favore della Cooperativa e da questa a lui girati.

La Cooperativa resisteva, deducendo che le cambiali erano prive di data certa anteriore al provvedimento con cui era stata disposta la liquidazione coatta amministrativa.

Con sentenza del 19 settembre 1986 il Tribunale rigettava l'opposizione, osservando che il commissario liquidatore deve ritenersi "terzo" rispetto alle obbligazioni contratte dal soggetto sottoposto alla procedura concorsuale, con la conseguente inopponibilità della scrittura privata comprovante tali negozi, se priva di data certa ex art. 2704, 1 comma c.c.; riteneva inammissibile, ai sensi dell'art. 2721 c.c., la prova testimoniale dedotta dal Tassinari in via subordinata per dimostrare la conclusione del contratto di mutuo sottostante alla negoziazione dei titoli di credito prodotti in giudizio dallo stesso Tassinari. Su appello del Tassinari, la Corte d'appello di Bologna, con sentenza 23 febbraio 1988, in riforma dell'impugnata sentenza, ammetteva in chirografo al passivo della liquidazione coatta il credito fatto valere dal Tassinari, osservando che, secondo l'orientamento recente della Corte Suprema, il curatore del fallimento, nell'opporsi all'ammissione dei crediti vantati nei confronti del fallito, viene a trovarsi nella stessa posizione del fallito, mentre assume la posizione di terzo solo quando, con l'azione di simulazione o con l'azione revocatoria, egli mira a ricostruire, nella pienezza della sua consistenza, il patrimonio soggetto ad espropriazione; che nel procedimento di verifica dei crediti contraddittore necessario è il fallito ed il procedimento si fonda essenzialmente sui documenti da lui rilasciati al creditore, per cui il curatore o il commissario liquidatore, in tale sede, assume i rapporti giuridici nella situazione in cui li trova e la sua posizione si identifica con quella del fallito, per cui non può disconoscere i debiti regolarmente assunti dal fallito, anche se risultanti da scritture prive di data certa ex art. 2704, 1 comma c.c.; che, con riguardo al caso in esame, doveva ritenersi che i cinque effetti cambiari in data 2 dicembre 1981, emessi a favore della Coop. Agricola Pieve, da questa girati al Tassinari, fornivano la prova del credito, perché il Tassinari aveva proposto l'azione causale e le cambiali rientrano fra le promesse di pagamento, ai sensi dell'art. 1988 c.c., per cui esse facevano presumere l'esistenza del rapporto fondamentale fra girante-primo prenditore ed immediato giratario, anche quando il nuovo beneficiario non sia stato indicato nel titolo, posto che il Commissario liquidatore non aveva dato la rova che i titoli erano stati dati al Tassinari senza causa. Avverso la suddetta sentenza la liquidazione coatta amministrativa della Soc. Coop. Agricola Pieve a r.l. ha proposto ricorso per cassazione, a cui il Tassinari ha resistito con controricorso, illustrato con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l'unico motivo, la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2704 c.c., 209, 199, 204, 206 r.d. n. 267 del 1942, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. osservando che, contrariamente a quanto ha statuito la sentenza, agli effetti dell'ammissione al passivo della procedura concorsuale, la scrittura privata su cui si fonda il credito, deve avere data certa anteriore al fallimento ovvero alla messa in liquidazione coatta, perché il curatore deve considerarsi terzo quando agisce per impedire l'incidenza negativa di atti che si assumono compiuti dal fallito prima della dichiarazione di fallimento in quanto assume una posizione distinta da quella del fallito, in difesa della massa dei creditori, quale portatore di un interesse differenziato da quelli delle parti. Il curatore - secondo la ricorrente - è terzo quando vigila a che il passivo non sia ammesso difformità dalla sua consistenza al momento del fallimento; tali principi sono applicabili anche nel caso in cui venga posto, a fondamento della domanda, un titolo cambiario, perché la data della cambiale priva del requisito della certezza non è opponibile al curatore, terzo estraneo alla sua circolazione.

Il ricorso è fondato.

Esso è stato assegnato alle Sezioni Unite, per la composizione del contrasto, sia sul tema dell'opponibilità al curatore del fallimento della data della cambiale (cfr., in senso diverso, da un lato, Cass. n. 4853-80 e, con qualche precisazione, Cass. n. 3696-86; e, dall'altro lato, Cass. n. 3596-78; Cass. n. 740-81; Cass. n. 1304-86), sia sul problema generale dell'opponibilità delle scritture private che documentano i crediti insinuati (Cass. n. 4738-84; Cass. n. 3657-84; Cass. n. 4272-76; Cass. n. 3626-79). Il problema si svuoterebbe di contenuto se (alla stregua di un diffuso orientamento dottrinale, peraltro anche di recente contestato) si dovesse affermare che alle dichiarazioni cambiarie non è mai applicabile il primo, ma soltanto il secondo comma dell'art. 2704.

Tale orientamento non può essere seguito, nei limiti appresso indicati.

In primo luogo, con riguardo al caso di specie, il giudice del merito ha accertato - con affermazione non contestata - che il titolo è stato fatto valere come promessa di pagamento, ex art. 1988 c.c., essendo stata esercitata l'azione causale (cfr. Sez. un. n. 3221-84; Sez. I, n. 6184-84, per l'azione ex art. 1988 nei confronti del proprio girante, anche quando il beneficiario non sia indicato nel titolo, come risulta nella specie). Stante la natura recettizia della promessa ex art. 1988 (Cass. n. 4431-80; Cass. n. 5106-87), è da escludere l'applicabilità del secondo comma art. 2704 c.c.. In termini generali, la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass.n. 4189-54; Cass. n. 151-74) aderisce alla teoria dell'emissione (anziché a quella della creazione) come requisito di perfezione della dichiarazione cartolare, che contiene come elemento costitutivo (ancorché in base al patto di riempimento della cambiale in bianco: C. n. 4041-82) il nome di colui al quale o all'ordine del quale deve farsi il pagamento (art. 1 n. 6 ed art. 100 n. 5 legge camb.), sicché tale requisito è essenziale (Cass. n. 2902-83 e giurisprudenza ivi cit. in motivazione). Pertanto deve applicarsi il primo comma dell'art. 2704, com riguardo alla dichiarazione cambiaria dell'obbligato principale e del traente.

Per l'obbligazione di regresso del girante - poiché la girata può essere in bianco e consiste in un dichiarazione unilaterale non recettizia (Cass. n. 605-62) per quanto attiene ai suoi effetti obbligatori - si applica il secondo comma dell'art. 2704 (salvo che contro il girante in bianco il titolo sia fatto valere dall'immediato giratario, ex art. 20 primo comma ult. inciso l. camb., come promessa di pagamento: v. Cass. n. 2827-76 e 1452-72). Tuttavia, l'ammissibilità di qualsiasi mezzo di prova riguarda solo la data della girata, ma non quella della cambiale nel cui contesto la girata è necessariamente inserita; il rigore che circonda quest'ultimo accertamento influisce sul precedente.

L'art. 2704 primo comma riguarda la prova della data nei confronti dei terzi, i quali sono qualificati tali soltanto se in base ad una normativa specifica, espressamente (si vedano i casi regolati dagli artt. 1265, 1380, 2914 n. 3 e n. 4, per esempio) ovvero in base all'interpretazione sistematica, possono vantare un diritto in conflitto con quello derivante dalla scrittura di cui si tratta, quando il conflitto stesso deve dirimersi alla stregua del criterio legale dell'anteriorità della data.

In questi casi, gli effetti del titolo documentato dalla scrittura dipendono dalla certezza della data, in quanto non si verificano gli effetti che certi terzi possono vantare, basandosi su un diritto postulato in concorso con quello nascente da quel titolo, avente come punto di riferimento il medesimo bene giuridico (Cass. n. 4030-74). Con riguardo alla materia della presente causa, che è quella del concorso di più creditori sui beni dello stesso debitore, ai sensi degli artt. 2740 e 2741 c.c. esiste un uguale diritto di tutti i creditori di essere soddisfatti sui medesimi beni. Tale diritto, anche in caso di esecuzione singolare, può essere conformato diversamente in base al criterio della "data certa" e cioè può essere diversamente protetto con riguardo al momento dell'inizio dell'esecuzione (pignoramento), in base ad una norma che apporta una deroga al criterio della preferenza per le cause legittime di prelazione (art. 2741).

L'art. 2916 c.c. dispone che nella distribuzione della somma ricavata non si tiene conto delle ipoteche e dei privilegi iscritti dopo il pignoramento e dei privilegi per crediti sorti dopo il pignoramento. I creditori assistiti dalle suddette cause di prelazione, anche se posteriori al pignoramento. possono concorrere alla distribuzione del ricavato, ma sono declassati al rango di chirografari. Nelle due prime ipotesi la discriminante della data risulta da formalità che necessariamente sono di "data certa"; nella terza ipotesi si riscontra la medesima ratio e la rara dottrina che si è occupata dell'argomento ha rilevato l'analogia con l'art. 44 legge fall. ed ha ritenuto che, per stabilire, a questi fini, se un credito privilegiato è sorto prima o dopo il pignoramento, si deve aver riguardo all'art. 2704. Infatti, il conflitto che la norma vuole dirimere non è fra i creditori concorrenti, posto che la causa di prelazione vale per la graduazione dei vari crediti in sede di distribuzione.

Il creditore anteriore al pignoramento, che dovrebbe essere posposto in base all'ordine dei privilegi, ovvero perché chirografario, è tutelato dall'art. 2916 n. 3 e pertanto ha un interesse (non di mero fatto, come potrebbe essere quello derivante soltanto dall'insufficienza della somma ricavata a soddisfare tutti i creditori) ad escludere il privilegio del creditore il cui titolo è sorto dopo il pignoramento. Se tale titolo è di carattere documentale, la dimostrazione della posteriorità, in sede di progetto formato dal giudice ovvero in sede di controversia ex art.512 c.p.c., potrà essere data ex art. 2704 primo comma, appunto perché fra i suddetti creditori, che sono terzi rispetto al titolo del credito fatto valere, esiste un conflitto di diritti di partecipazione al riparto del ricavato.

Nell'esecuzione concorsuale, la norma in forza della quale si crea un conflitto fra più creditori del medesimo debitore è quella dell'art. 44 legge fall., perché da essa discende la riserva dei beni del fallito (o dell'imprenditore in liquidazione coatta) a favore dei creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento (o al provvedimento di liquidazione coatta, stante il richiamo all'art. 44 contenuto nell'art. 200 legge fall.) e la preclusione per i creditori posteriori della possibilità di affermare il proprio diritto al concorso (ex art. 2740 c.c.). Invero, la norma che sancisce un'opponibilità ai creditori degli atti compiuti dal fallito, solo se compiuti prima della dichiarazione di fallimento, postula che detti creditori, che sono terzi rispetto ai suddetti atti, vantino una situazione di tutela in base ad un'altra norma, quale è quella dell'art. 52, che dispone che il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito, di guisa che quest'ultima deve essere letta come se dicesse: "apre il concorso dei creditori anteriori".

Fra detti creditori e quelli posteriori al fallimento si crea un conflitto giuridico, il quale emerge in sede di formazione della massa passiva (artt. 92 e ss.), di opposizione ex art. 98 ed impugnazione ex art. 100 (richiamati dall'art. 209, per la liquidazione coatta).

Esaminando il problema di cui è causa nei riguardi di un creditore opponente ai sensi dell'art. 100 legge fall., questa Corte, con sentenza n. 342 del 1986, ha affermato che il creditore ammesso al passivo fallimentare il quale si opponga, con l'impugnazione suddetta, all'ammissione di altro creditore, si pone nella qualità di terzo e può quindi invocare, al fine di contestare l'anteriorità rispetto al fallimento del titolo posto a sostegno di detto credito (nella specie, cambiale) i limiti fissati dall'art. 2704 c.c.. La conclusione appare ineccepibile, ma è suscettibile di più ampi sviluppi sistematici.

All'esito del giudizio ex art. 100 legge fall, si forma una sentenza opponibile al curatore (Cass. 26 gennaio 1988 n. 659); e l'art. 100, assieme all'art. 98, dimostra che lo stato passivo non può essere modificato, ad istanza del curatore, al di fuori delle ipotesi dell'art. 102, perché è in sede di formazione dello stato passivo che è assicurata al curatore la possibilità di contestare i crediti, di cui si chiede l'ammissione, nell'interesse della massa. Gli articoli 98 e 100 non rappresentano altro che uno sviluppo (in giudizi che si svolgono - salve alcune peculiarità formali - nelle forme contenziose ordinarie), del procedimento giurisdizionale sommario di verificazione, il quale, per sua natura, pur nella sommarietà del rito, dovrebbe assicurare il medesimo risultato di quello raggiungibile tramite quei giudizi. Non si può postulare, in altri termini, in via teorica, che un credito venga ammesso od escluso solo per la ragione contingente che un creditore abbia proposto opposizione ex art. 98, o un altro creditore abbia esperito l'impugnazione ex art. 100, potendosi solo affermare che tali rimedi servono a sopperire a mancata ponderazione o a correggere errori commessi nella fase di verificazione.

Un ulteriore indice della "continuità" fra le suddette fasi contenziose e quella di verificazione è dato da un insieme di norme: quella che ammette, nell'opposizione ex art. 98, l'intervento in causa degli altri creditori; quella che dispone che (salve eccezioni - e salva la prassi contraria, che però non è significativa, contro il dettato della legge-) tutte le opposizioni sono decise con unica sentenza (art. 99); quella che prevede un accordo delle parti nell'impugnazione dei crediti ammessi, nonché la riunione di tale giudizio a quello sulle opposizioni. La legge tende a riprodurre, in sede di cognizione ordinaria, le regole sulla concorsualità dell'accertamento dei crediti in sede di verifica, poste dagli artt. 95 e 96 (il giudice delegato, con l'assistenza del curatore, sente il fallito, assume informazioni; tiene conto delle contestazioni e delle osservazioni degli interessati, in presenza del curatore e con l'intervento del fallito e, naturalmente, dei creditori). Le decisioni in sede di formazione del passivo e di giudizi ex art. 98 e 100, poiché le prime non sono altro che un'anticipazione delle seconde, non possono che obbedire alle medesime regole; e poiché la regola da applicare, con riguardo al problema che interessa questa causa, è quella dell'art. 44 legge fallimentare (non possono, cioè, essere ammessi al passivo e crediti posteriori alla dichiarazione di fallimento), la norma che sempre dovrà essere tenuta presente, per stabilire detta anteriorità, non può che essere quella più rigorosa, vale a dire quella dell'art. 2704 comma primo, che tutela la posizione dei controinteressati, e cioè dei creditori anteriori, in conflitto con quelli posteriori. Valga, per la dimostrazione della tesi, il seguente esempio: se il giudice delegato, in sede di verifica, su contestazione di un creditore concorrente, esclude un credito perché non anteriore alla stregua di un'eccezione fondata sull'art. 2704 primo comma, il creditore escluso potrà fare opposizione, nella quale dovrà costituirsi necessariamente il curatore, mentre il creditore concorrente che ha proposto quell'eccezione potrà intervenire, ma non obbligatoriamente (ultimo comma dell'art. 98 legge fall.). Apparirebbe un controsenso che, nel giudizio di opposizione, il curatore non possa invocare, per sostenere le ragioni dell'esclusione dal passivo, quella stessa norma dell'art. 2704 primo comma che è posta a tutela degli altri creditori, e che è stata utilizzata in sede di verificazione dello stato passivo dal giudice delegato. Tale regula juris non può essere condizionata dalla circostanza estrinseca che sia fatta valere da un singolo creditore concorrente - o in sede di verifica, o in sede di impugnazione ex art. 100 legge fall. - perché è una regola posta a tutela dell'inopponibilità sancita dall'art. 44 legge fallimentare a favore di tutti i creditori. Gli interessi indifferenziati della massa dei creditori sono fatti valere dal curatore, tanto in sede di verifica che di opposizione ex art. 98, e pertanto il curatore è da annoverare fra i "terzi di cui all'art. 2704 (cfr. Cass. n. 748-81; Cass. n. 1304-86), Del resto, si ammette comunemente in dottrina e giurisprudenza (fra le altre, v. Cass. 21 maggio 1979 n. 2910; 9 marzo 1978 n. 1180) che in sede di verificazione (e di eventuale opposizione) possono trovare ingresso le questioni attinenti alla inefficacia o revocabilità degli atti del fallito, ex artt. 64 e ss. legge fall., al solo fine di impedire l'ammissione di crediti fondati su atti inefficaci e-o revocabili; e la posizione di terzietà del curatore sotto il profilo della revocabilità degli atti compiuti dal fallito è pacifica (per tutte, v. Cass. n. 4853-80; v. Sez. un. n. 2923-82, che qualifica "terzo" il curatore, con riguardo ai rapporti giuridici in cui siano parte, in posizione attiva, i creditori del fallito o che non possono essere opposti, nell'ambito fallimentare, nell'interesse o nei confronti dei creditori, dei quali il curatore assume la "posizione legittimante").

Sarebbe incongruo che, nella medesima sede di verifica del passivo e di opposizione allo stesso, il curatore possa volta a volta qualificarsi come legittimato alla stregua dei creditori, ovvero alla stregua del debitore, a seconda del tipo delle eccezioni proposte, perché non è la natura delle eccezioni che qualifica la legittimazione, ma è quest'ultima che abilita a proporre le prime, a seconda del tipo di rapporto fatto valere.

Nella discussione orale e nelle note di replica alle conclusioni del P.M., la difesa del resistente ha osservato che non esiste, nella disciplina della verificazione del passivo, una regola sostanziale che subordina l'ammissibilità dei crediti all'essere essi dotati di prova scritta (esempio: prestazioni di lavoro; credito da risarcimento di danni) e, quindi, se del credito viene offerta una prova scritta, ancorché priva di data certa, non si vede perché tale prova scritta debba valere meno di una prova testimoniale. L'osservazione non coglie nel segno. Il problema che deve risolversi in questa sede non è quello dell'ammissibilità di una prova diversa da quella scritta, per insinuare i crediti (si veda, su tale tema, la già citata Cass. n. 748-81, nonché Cass. 28 giugno 1979 n. 3626; Cass. 26 marzo 1975 n. 1151; Cass. 12 giugno 1965 n. 1465); ma quello concernente il trattamento della prova scritta che in concreto sia l'unica data o l'unica possibile, (Cass. n. 5918-78), per esempio ex art. 2725, come nel caso di azione cambiaria fondata sulla cambiale, in cui la forma ha carattere costitutivo. È evidente che i suddetti limiti riguardano (giurisprudenza pacifica) le parti del rapporto, ma la loro applicabilità in sede fallimentare di verifica dei crediti non è contraddetta dalle già raggiunte conclusioni circa la posizione di terzietà del curatore, posto che i crediti si fanno valere sempre nei confronti del fallito, ex art. 52, e pertanto nei limiti probatori stabiliti dalla legge per la prova dei negozi fra le parti dei medesimi. Il problema diverso, che qui è stato risolto, riguarda le concrete modalità della non opponibilità, di cui all'art. 44 legge fall., degli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento e cioè della discriminante temporale dei vari crediti.

Nella specie di causa, la questione non riguarda un credito insinuato nel fallimento, ma in una liquidazione coatta amministrativa, ma i principi sono i medesimi, posto che l'art. 44 legge fall. si applica anche alla seconda procedura.

Invero, ancorché alcuni argomenti svolti supra siano stati tratti dalla procedura di verifica ex art. 95 - 96, che nella liquidazione coatta è sostituita dalla formazione dello stato passivo ex art. 209 in sede amministrativa, tuttavia, l'applicabilità degli articoli 98 e 100 rende palese la perfetta omogeneità delle situazioni. In altri termini, la fase giurisdizionale sommaria della verificazione fallimentare non può che essere governata dalle medesime regole della successiva fase contenziosa, e pertanto i due momenti sono stati considerati unitariamente, perché unificati dalla qualificazione "giurisdizionale". Nella procedura di liquidazione coatta, nella quale il momento giurisdizionale comincia solo ai sensi del secondo comma dell'art. 209, tali regole si applicheranno in questa fase, ma esse sono vincolanti per il commissario, nella sua attività amministrativa, perché discendono dalla tutela apprestata ai creditori ai sensi dell'art. 44, che non può che essere affidata al commissario, salvo il controllo giurisdizionale successivo. Invero, anche nella liquidazione coatta amministrativa si apre il concorso dei creditori anteriori (art. 200 e 201) sul patrimonio del debitore, e quindi si profila quella situazione di conflitto fra i suddetti ed i creditori divenuti tali in un momento posteriore a quello fissato dall'art. 201. con riguardo al potere di soddisfarsi sui beni del debitore, riservato ai primi.

Del resto, che il sistema obbedisca alle medesime regole, nelle due procedure, è un dato evidente.

L'applicabilità dell'art. 2704 comma primo comporta anche la soluzione del problema dell'equipollenza dei fatti a quelli indicati espressamente dalla norma, per stabilire l'anteriorità della formazione del documento; problema estraneo al presente processo, almeno in questa sede, nella quale si può solo accennare al necessario coordinamento con le scritture contabili e la loro vidimazione (Cass. 31 agosto 1984 n. 4738), purché la vidimazione possegga un grado di specificità temporale sufficiente per individuare il negozio che si tratta di opporre. Nella specie, la sentenza impugnata ha ritenuto di risolvere la causa escludendo l'applicabilità dell'art. 2704 ed alla stregua delle risultanze della scrittura (cambiale) costituente l'unica prova esaminata dal giudice d'appello (ancorché non l'unica prova offerta; ma tale ulteriore problema, circa la rilevanza e-o l'ammissibilità di altre prove non è stato esaminato dalla sentenza e quindi non può essere oggetto di decisione in questa sede). Invece, la questione della data della scrittura privata de qua (promessa di pagamento a persona determinata, come definita dal giudice d'appello) doveva essere risolto alla stregua dell'art. 2704 primo comma c.c.. La sentenza deve essere cassata e la causa va rinviata, per nuovo esame, ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna, che si adeguerà al seguente principio di diritto: "In sede di formazione dello stato passivo del fallimento o della liquidazione coatta amministrativa si manifesta un conflitto fra i creditori anteriori, che concorrono, e quelli posteriori, che non partecipano al concorso, ai sensi dell'art. 44 legge fall. (richiamato dall'art. 200); poiché detto conflitto interessa i terzi creditori, nei confronti delle scritture private che documentano i crediti insinuati si applica la regola della certezza e computabilità della data ai sensi dell'art. 2704 primo comma c.c., che può essere fatto valere dal curatore (o dal commissario) nell'interesse della massa dei creditori, tanto in sede di verifica che di opposizione allo stato passivo.

La suddetta regola si applica anche alle cambiali, sia quando sono prodotte come prova di una promessa di pagamento a persona determinata, con l'azione causale contro tutti gli obbligati cambiari, sia quando venga esercitata l'azione cambiaria, contro l'obbligato principale o il traente, stante il carattere costitutivo della scrittura contenente la obbligazione cambiaria nei confronti di colui al quale o all'ordine del quale deve farsi il pagamento". Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte di cassazione accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna anche per le spese del giudizio di cassazione.

Roma, il 11 maggio 1990.