Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 9964 - pubb. 29/01/2014

Concordato con continuità aziendale “in fieri” e partecipazione a gara pubblica

Consiglio di Stato Roma, 14 Gennaio 2014. Est. Angelica Dell'Utri.

Procedura di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale in corso senza che sia stato ancora emesso il decreto del tribunale del ricorrente al concordato – Impedisce la partecipazione a gara pubblica.

La lettera a) del primo comma dell'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, come modificata dall'art. 33, co. 2, d.l. 22 giugno 2012 n. 83 (conv. con mod. dalla l. 7 agosto 2012 n. 134), vieta la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, l'affidamento di subappalti e la stipula dei relativi contratti ai soggetti "che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni". La norma fa salvo, quindi, il solo caso regolato dal menzionato art. 186 bis della legge fallimentare (introdotto da art. 33, co. 1, del cit. d.l. n. 83 del 2012), il quale disciplina il "concordato con continuità aziendale", ossia l'ipotesi in cui il concordato preventivo, come da relativo piano delle modalità e dei tempi dell'adempimento della proposta concordataria, contempli (ancorché possa essere prevista la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa) la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, ovvero la cessione o il conferimento in una o più società dell'azienda "in esercizio". (Francesco Dialti) (riproduzione riservata)

Le modifiche alla legge fallimentare ed all'art. 38 del codice dei contratti introdotte dal d.l. n. 83 del 2012, come convertito, conciliano le esigenze di salvaguardia delle imprese in crisi, nel quadro del sostegno e dell'impulso al sistema produttivo del Paese tesi a fronteggiare l'attuale situazione generale di congiuntura economico-finanziaria e sociale, con le esigenze di pari spessore del conseguimento effettivo degli obiettivi di stabilità e di crescita. E ciò evidentemente anche attraverso la sostanziale conferma, pure con riguardo al concordato preventivo con continuazione di cui all’art. 186 bis l.f. ed eccettuata l’unica ipotesi ivi prevista della “ammissione” già intervenuta, dei principi fondamentali dell’attività di scelta del contraente della p.a.; principi posti dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici, secondo cui “L’affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità …”. (Francesco Dialti) (riproduzione riservata)

Invero, ove si accedesse alla tesi dell’effetto escludente dalla gara non al momento della presentazione dell’istanza ex art. 161 l.f., bensì a quello della non ammissione ex successivo art. 162, non v’è dubbio che si verrebbe a creare una situazione di incertezza ed indeterminatezza anche temporale della gara stessa, quindi resterebbero disattesi i predetti principi, segnatamente, oltre che di par condicio tra concorrenti, di economicità, efficacia e tempestività con ovvia ricaduta sull’intera attività amministrativa e sul perseguimento dell’interesse pubblico generale, tenuto altresì conto – come bene sottolineato dal primo giudice – del caso frequente in cui il finanziamento degli appalti sia condizionato dal rispetto di termini perentori per la conclusione delle procedure e l’esecuzione degli appalti stessi. (Francesco Dialti) (riproduzione riservata)

In conclusione, la novella del 2012 ha inteso, si, incentivare la tempestiva emersione di criticità ed il ritorno in bonis dell'impresa o la conservazione dell'azienda "in esercizio", ma nella materia delle gare pubbliche ha circondato di cautele l'applicazione di tale normativa di favore, sia richiedendo in ogni caso opportune garanzie, sia limitando la partecipazione al concorrente in status di sottoposto a concordato con continuità, con conseguente permanere della preclusione qualora prima della scadenza del termine prefissato per la presentazione delle istanze di partecipazione alla gara l'iter iniziato dall'imprenditore non sia approdato al decreto del tribunale di ammissione del ricorrente al concordato con continuità e di formale apertura della procedura di concordato finalizzata all'omologazione. (Francesco Dialti) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell'Avv. Francesco Dialti, Studio Legale Associato a Watson, Farley & Williams


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